Teletrabajo internacional: Un modelo para armar

International Telework: A Model to Build On

Diego Castillo Fuentes*

Pontificia Universidad Católica del Perú

(Lima, Perú)

Contacto: dcastillo@ehernandez.com.pe

https://orcid.org/0009-0009-8511-3023

RESUMEN: A pesar de los avances producidos por la Cuarta Revolución Industrial y la Pandemia por COVID-19 en el desarrollo de relaciones laborales remotas, existen vacíos legales que requieren atención para efectivizar esquemas de Teletrabajo, en particular, el Teletrabajo internacional, como empleo decente. Este trabajo busca abordar el desarrollo del Teletrabajo en el Perú en comparación con experiencias internacionales y los espacios que aún requieren de atención en la regulación laboral peruana sobre Teletrabajo internacional.

PALABRAS CLAVE: Teletrabajo, empleo decente, trabajo remoto, Futuro del Trabajo, Tecnologías de la información.

ABSTRACT: Despite the advances generated by the Fourth Industrial Revolution and the COVID-19 Pandemic in the development of remote labor relations, there are legal gaps that require attention to make effective Telework schemes, specifically, the international Telework, as decent employment. This paper seeks to address the development of Telework in Peru in comparison with international experiences and the spaces that still require attention in the Peruvian labor regulation on international Telework.

KEYWORDS: Teleworking, decent employment, remote work, Future of Work, Information Technology.

Recibido: 15/08/2023   Aceptado: 12/09/2023   Publicado en línea: 30/09/2023

Sumario: I. Antecedentes y Nociones preliminares. II. El Teletrabajo como fenómeno (no tan) nuevo. III. Tendencias de Teletrabajo internacional en legislaciones comparadas. 1. Trabajo Móvil con Tecnologías TIC (ICT-Based Mobile Work). 2. Trabajo de Portafolio (Portfolio Work). 3. Teletrabajo en domicilio. 4. Teletrabajo Móvil o Itinerante. IV. La problemática de la (ausencia de) regulación del teletrabajo internacional en el Perú. 1. Trabajadores peruanos residiendo en el extranjero prestando servicios para empleadores domiciliados en el Perú. 2. Trabajadores extranjeros que residen en el extranjero, prestando servicios para empleadores domiciliados en el Perú mediante un esquema de teletrabajo. V. Apuntes procesales. VI. Conclusiones. Referencias.

 

I.   Antecedentes y Nociones preliminares

Si bien se trata de una temática que tiene varias décadas de tratamiento, la globalización ha tenido un impacto relevante en las relaciones laborales, en mayor medida con aquellas que puedan ser catalogadas como internacionales. Es con ello que nace la figura del teletrabajo, la cual cobra particular relevancia en un contexto reciente de pandemia¹, en el que las actividades laborales y comerciales se produjeron de manera predominantemente remota y con el uso de tecnologías de la información.

¿Qué es el teletrabajo? Para la legislación nacional, es una modalidad especial de prestación de labores sin presencia física del trabajador en el centro de trabajo del contratante². Una característica fundamental del teletrabajo en la regulación peruana, que también es utilizada por la legislación comparada^3 4, es la utilización de plataformas y tecnologías digitales. Tales características consustanciales al teletrabajo permiten que su desarrollo no se limite al mismo espacio geográfico en el que se encuentra el empleador, sino que difumina las fronteras físicas para su materialización. De este modo, la Ley No. 31572, Ley del Teletrabajo, publicada el 11 de setiembre de 2022, escuetamente señala que el teletrabajo puede realizarse dentro del territorio nacional o fuera de éste⁵, lo que nos lleva a concluir que nuestra legislación permite el teletrabajo internacional.

Ello es una ligera evolución de lo que inicialmente propuso el Decreto de Urgencia No. 026-2020⁶ de manera transitoria para el personal impedido de ingresar al país como consecuencia de la declaratoria del Estado de Emergencia Nacional por COVID-19 decretado mediante Decreto Supremo No. 044-2020-PCM.

Siguiendo esa línea, el teletrabajo internacional es aquella prestación de servicios que involucra a un prestador de servicios que lleva a cabo sus labores en un país distinto al cual domicilia su empleador o contratante. Nuestra legislación no regula la figura de teletrabajo internacional, a pesar de que, como veremos más adelante, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) sí ha abordado tal temática parcialmente a través de un informe técnico (MTPE, 2021).

Este trabajo pretende abordar las implicancias laborales del teletrabajo internacional bajo la regulación peruana, desde la óptica de (i) trabajadores peruanos residiendo en el extranjero prestando servicios para empleadores domiciliados en el Perú, y (ii) trabajadores extranjeros que residen en el extranjero pero prestando servicios para empleadores domiciliados en el Perú; en el contexto de un sistema normativo con reacciones tardías frente a las tendencias globales de empleo y su regulación.

II.   El Teletrabajo como fenómeno (no tan) nuevo

La Organización Internacional del Trabajo (OIT), en el Informe Inicial para la Comisión Mundial sobre el Futuro del Trabajo (OIT, 2017), ya contemplaba la figura del trabajo virtual o digital como una nueva forma de trabajo invisible creado por los cambios tecnológicos y la digitalización. La preocupación frente a dicha tendencia por parte de la OIT es que dicha fuerza de trabajo “no tiene una ubicación propia y no suelen tener una relación de empleo reconocida” (OIT, 2017, p. 21).

La ausencia de ubicación propia abre las puertas a la internacionalización de las relaciones laborales -si las hubiere- bajo la modalidad de teletrabajo, sin que exista una regulación específica en aquellos países que, a diferencia de los miembros de la Unión Europea, no cuentan con normas comunitarias especificas sobre empleo y seguridad social.

Asimismo, en el año 2016, el Foro Económico Mundial (WEF⁷) en su reporte del Futuro de los Trabajos (The Future of Jobs), predecía que “nuevas tecnologías están permitiendo innovaciones en el lugar de trabajo, tales como el teletrabajo, los espacios de trabajo comunal (co-working) y las teleconferencias. Es probable que las organizaciones cuenten con un grupo cada vez más reducido de empleados a tiempo completo para funciones fijas, apoyados por colegas en otros países como consultores externos y contratistas para proyectos específicos⁸” (WEF, 2016, p. 6).

En síntesis, hace más de 6 años atrás, distintas entidades y organizaciones internacionales advertían del uso cada vez más prolífico del teletrabajo⁹, con ocasión a los avances vertiginosos de las tecnologías de las telecomunicaciones, lo que abría la posibilidad de trabajos o servicios prestados de manera remota desde un país a otro.

Es esclarecedor cómo la edición del 2020 del reporte del WEF del Futuro de los Trabajos (The Future of Jobs), teniendo como catalizadores a la Cuarta Revolución Industrial¹⁰ y la pandemia de COVID-19, contempla el cambio drástico de trabajo presencial y comercio regular, a trabajo remoto y al comercio electrónico (e-comerce): “Como resultado de las fuerzas coincidentes de la Cuarta Revolución Industrial y la recesión por COVID-19, la digitalización del día a día ha dado un salto hacia adelante, con un cambio a gran escala hacia el teletrabajo y el comercio electrónico, incentivando el surgimiento de arreglos para trabajos desde casa y un nuevo mercado para el teletrabajo. No obstante, también ha planteado retos importantes para el bienestar frente a trabajadores que luchan por adaptarse a nuevas formas de trabajo en un periodo corto de tiempo¹¹” (WEF, 2020, p. 16).

La edición del año 2023 del reporte del WEF del Futuro de los Trabajos (The Future of Jobs), prevé expresamente que, entre las políticas públicas que los Estados se encuentran desarrollando para incrementar la disponibilidad de talento, aparece el cambio a las normas laborales relacionadas con el teletrabajo inter fronterizo, con un nada despreciable 19.1% de prioridad:

 

Fuente: World Economic Forum, Future of Jobs Survey, 2023

Sobre dicho porcentaje, el reporte sostiene que cerca del 20% de las entidades encuestadas espera cambios en la legislación laboral para dar cabida al teletrabajo (tanto dentro como fuera de sus fronteras) como política clave para aumentar la disponibilidad de talento (WEF, 2023, p. 57).

El Perú no ha sido ajeno a estas tendencias y a los catalizadores antes mencionados (la Pandemia de COVID-19 y la Cuarta Revolución Industrial). No obstante, la reacción de nuestra regulación en materia de teletrabajo ha sido y es lenta en comparación con los cambios vertiginosos ocasionados principalmente por la Pandemia de COVID-19, dejando de lado -aún- realidades como el teletrabajo internacional.

Nuestro primer antecedente de teletrabajo es el trabajo a domicilio regulado por el Decreto Legislativo No. 728¹². Si bien no trata específicamente las actividades llevadas a cabo a través de plataformas digitales y tecnologías de telecomunicaciones, su definición amplia de trabajo desde el domicilio bien puede comprender las actividades propias del teletrabajo regulado por la Ley No. 31572, actual Ley de Teletrabajo. A pesar de las ventajas que puede suponer para el empleador el no ocupar un espacio en el centro de trabajo, la limitación en la fiscalización del trabajador y las excesivas formalidades para su implementación, la figura de trabajo a domicilio -aún vigente en nuestro ordenamiento- no tiene mayor uso en el empleo formal.

Como reacción a las tendencias de empleo antes advertidas, con fecha 5 de junio de 2013 fue publicada la Ley No. 30036, Ley que regula el Teletrabajo. Esta norma, hoy derogada, planteaba por primera vez en el Perú el teletrabajo como esquema de trabajo fuera de un centro de trabajo y caracterizado por la utilización de tecnologías de la información y las telecomunicaciones¹³. No obstante, al igual que la figura del trabajo a domicilio, el Teletrabajo regulado por la Ley No. 30036 contenía formalidades que no hacían cómoda su implementación, lo cual sumado al temor de implementar un esquema de trabajo cuya eficiencia no había sido probada aún, generó un uso muy limitado de dicha figura.

Como mencionamos anteriormente, la Pandemia de COVID-19 funcionó como catalizador para el incremento exponencial del uso de la figura del teletrabajo (en sentido amplio)¹⁴ en el empleo formal:

 

 

trabajadores en el Sector formal privado mediante
modalidad de teletrabajo-trabajo remoto (en miles)

 

Fuente: MTPE – Perú, ¿y cómo vamos? No. 34 Informe Mensual del empleo formal privado

Para tales efectos (la Pandemia de COVID-19), el Gobierno Peruano creó la figura del trabajo remoto mediante Decreto de Urgencia No. 026-2020¹⁵, que en sentido estricto no es otra cosa que el teletrabajo ya previsto en la Ley No. 30036, solo que sin las exigencias formales de dicho antecedente normativo y sin la necesidad de formalización por acuerdo escrito, por tratarse de una figura de emergencia para facilitar el aislamiento social obligatorio de los trabajadores cuyas funciones y labores sean compatibles con el trabajo en un lugar distinto al centro de trabajo físico del empleador.

Con esta figura se incrementa exponencialmente la utilización del esquema de teletrabajo, incluso en figuras de teletrabajo que podemos catalogar como internacionales, según la definición que hemos brindado en el presente trabajo. Ello ocurre como consecuencia de trabajadores peruanos o extranjeros residentes en el Perú y con empleos formales con empleadores peruanos, que al momento de recibir la noticia del Estado de Emergencia Nacional por COVID-19¹⁶, se encontraban fuera de territorio peruano y con dificultades de retorno a dicho territorio¹⁷. El Decreto de Urgencia No. 026-2020 estableció expresamente lo siguiente:

“Artículo 23.- Trabajo remoto para trabajadores impedidos de ingresar al país

Los trabajadores que no pueden ingresar al país por las disposiciones del Ministerio de Transportes y Comunicaciones en el marco del COVID-19, pueden realizar trabajo remoto desde el lugar en el que se encuentren.”

Esta es la primera referencia normativa al teletrabajo internacional, habilitando a peruanos y extranjeros fuera del territorio nacional, a laborar de manera remota (teletrabajo) a favor de sus respectivos empleadores peruanos. No estamos pues, ante disposiciones que regulan cómo se debe ejecutar o qué implicancias laborales y tributarias tiene el teletrabajo internacional; no obstante, sí abre la puerta a que este esquema de trabajo sea considerado viable desde un punto de vista práctico a la luz de la normativa que estuvo vigente durante la Pandemia de COVID-19.

La figura del trabajo remoto desapareció al agotarse su vigencia, el 31 de diciembre de 2022¹⁸. El 11 de setiembre de 2022, fue publicada la Ley No. 31572, Ley de Teletrabajo, derogando su antecesora y poco utilizada Ley No. 30036, y supeditando su aplicación al transcurso de sesenta días calendario luego de publicado su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo No. 002-2023-TR y publicado el 26 de febrero de 2023.

Con esta nueva Ley, se reconoce la posibilidad de que el esquema de teletrabajo se pueda desarrollar fuera del territorio nacional, con las siguientes y únicas disposiciones¹⁹:

-   En caso de prestación de servicios en el extranjero bajo la modalidad de teletrabajo, las partes acuerdan las condiciones específicas de esta modalidad, garantizando los derechos del trabajador.

-   Para la aplicación de la modalidad de teletrabajo para trabajadores en el extranjero, deben cumplir con las normas migratorias, laborales y tributarias.

Tales disposiciones contenidas en el Reglamento de la Ley No. 31572 son casi tautológicas, y no requieren de una mención expresa para concluir la necesidad de su cumplimiento. Por ello, la figura del teletrabajo en el Perú aún requiere de una regulación complementaria que permita abordar las problemáticas que puede suponer su ejecución para trabajadores peruanos y extranjeros con un contrato de teletrabajo con un empleador peruano, fuera del territorio nacional.

III.   Tendencias de teletrabajo internacional en legislaciones comparadas

La problemática de la ausencia de regulación o regulación insuficiente en relaciones laborales internacionales como las que ocurren en el teletrabajo, es tratada por Miguel Rodriguez-Piñero Royo, quien señala que “Aunque no se trate de formas de empleo en sentido estricto, en el mercado global se producen supuestos de prestación con algún elemento transnacional, como los inmigrantes tradicionales, los trabajadores desplazados, las víctimas de tráfico de personas, los expatriados, las personas en secondment, local plus, etc. La movilidad internacional de la mano de obra ha adquirido modalidades originales, muchas de las cuales se encuentran subreguladas y dejadas al arbitrio de los acuerdos entre las partes y las políticas unilaterales de las empresas. En este caso un elemento de transnacionalidad puede convertir contratos ordinarios en figuras completamente diversas, con numerosas especialidades y sus propios riesgos” (Rodriguez-Piñero Royo, 2019, p. 192).

Ese ha sido el caso en la Unión Europea, en la que han proliferado distintos esquemas de contratación similares o compatibles con el teletrabajo, en función de la naturaleza de las labores a contratar. El reporte emitido por Eurofound²⁰, Overview of new forms of employment – 2018 update, destaca las siguientes formas de empleo, en las que prevalecen el uso de tecnologías de información y comunicaciones (Eurofound, 2018, p. 11):

1.   Trabajo Móvil con tecnologías TIC²¹ (ICT-Based Mobile Work):

   El esquema de Trabajo Móvil con tecnologías TIC permite que trabajadores dependientes o autónomos puedan ejecutar sus labores fuera de las oficinas regulares del contratante, utilizando tecnologías TIC y sistemas informáticos compartidos (Eurofound, 2018).

   En una primera vista tiene una similitud clara con el Teletrabajo regulado en el Perú, solo que tiene como diferencia principal que el Trabajo Móvil con tecnologías TIC no requiere contar con una estación fija de trabajo, sino que está pensado para la movilidad constante del trabajador.

   El reporte de Eurofound (Eurofound, 2018, p. 11) reconoce cuatro condiciones necesarias para poder ejecutar el Trabajo Móvil con tecnologías TIC: (i) que las labores del trabajador sean compatibles con el trabajo fuera de las instalaciones del empleador; (ii) que exista infraestructura digital que permita al trabajador acceder a información relevante desde equipos móviles; (iii) que la cultura de trabajo esté caracterizada por un nivel suficiente de confianza del empleador hacia el trabajador ante una leve pérdida de control a raíz de la movilidad del trabajador; y (iv) los trabajadores bajo este esquema de trabajo deben tener capacidades de auto organización y administración de sus tiempos de trabajo²².

   En contraposición a la leve pérdida de control del empleador, surge como problemática la ausencia de definición de una jornada de trabajo, lo que podemos equiparar con la calificación de personal no sujeto a fiscalización inmediata previsto en la legislación laboral peruana. Sin perjuicio de ello, el reporte de Eurofound señala que los trabajadores bajo el esquema de Trabajo Móvil con tecnologías TIC “(…) disfrutan de mayor autonomía para los tiempos de trabajo y generalmente reportan un buen nivel de satisfacción con su trabajo”²³ (Eurofound, 2018, p. 12).

   En ello también el Trabajo Móvil con tecnologías TIC difiere levemente de la figura de Teletrabajo regulada por la Ley No. 31572, la cual, si bien reconoce la posibilidad de que existan trabajadores bajo teletrabajo que puedan ser calificados como personal no sujeto a fiscalización inmediata, parte de la premisa general del cumplimiento de la jornada máxima laboral prevista por la legislación peruana.

2.   Trabajo de Portafolio (Portfolio Work):

   Se trata de un esquema de trabajo previsto para que un trabajador, dependiente o autónomo (freelancer) pueda atender requerimientos profesionales de una base de clientes (portafolio de clientes). Es una figura principalmente utilizada por trabajadores autónomos, especialmente por periodistas, traductores y en general, profesionales de la industria de la creatividad (Eurofound, 2018, p. 14).

   A diferencia del Trabajo Móvil con tecnologías TIC, el Trabajo de Portafolio puede ser considerada como una figura de pluriempleo, al tener el trabajador una variedad de clientes/empleadores en el portafolio. Al igual que el Trabajo Móvil con tecnologías TIC, estamos frente a una figura de trabajo remoto que otorga mayor flexibilidad y autonomía al trabajador.

   La legislación comparada, particularmente la Salvadoreña, aporta figuras particulares de teletrabajo recientemente promulgadas²⁴:

3.   Teletrabajo en domicilio:

   Como señalamos al inicio de este trabajo, la legislación salvadoreña identifica al teletrabajo (como la legislación peruana) como aquella prestación de servicios que se ejecuta con el uso predominante de tecnologías de la información y comunicación. Para tales propósitos, la legislación salvadoreña distingue el Teletrabajo en el domicilio de otras modalidades de teletrabajo, en la cual las actividades laborales se desarrollan en el domicilio del trabajador.

   Como sucede con la legislación peruana en materia de Teletrabajo, para el caso de la modalidad de Teletrabajo en domicilio de la regulación salvadoreña, debe precisarse el lugar y espacio de trabajo en el contrato individual de trabajo o en su modificación²⁵, para garantizar el control de la seguridad y salud ocupacional del trabajador.

   Este esquema es muy similar al previsto por la Ley No. 31572, por cuanto exige permanencia del trabajador en una misma estación de trabajo²⁶.

4.   Teletrabajo Móvil o Itinerante:

   A diferencia de lo que ocurre con la legislación peruana, la legislación Salvadoreña sí reconoce la posibilidad de que el lugar de trabajo pueda estar en constante cambio, sin necesidad de cumplir con formalidades para tales efectos.

   Bajo esta figura, sin que esté expresamente detallado en el Decreto No. 600, un trabajador bajo un esquema de Teletrabajo Móvil o Itinerante, puede llevar a cabo sus labores -con el equipo telemático portátil que lo permita- tanto dentro como fuera del territorio salvadoreño.

   Si bien se trata de un reconocimiento similar al que la legislación peruana otorga al teletrabajo internacional, representa una mayor flexibilidad al no contemplar los avisos escritos de cambio de lugar de trabajo cada vez que el trabajador decida modificar su estación de trabajo.

La nueva realidad creada por la Cuarta Revolución Industrial y la Pandemia de COVID-19, determinó que distintos países adoptaran o adaptasen su regulación laboral con el propósito de que los trabajadores en su territorio -o fuera de él- puedan desarrollar actividades laborales bajo un esquema de teletrabajo.

El inconveniente que surge y que solo países con normas comunitarias pueden abordar con relativo éxito, es la compatibilización de las normas en materia de seguridad social en salud y pensiones para la fuerza laboral que trabaja en un país distinto al país de domicilio de su empleador o contratante. En el caso de la Unión Europea, existen normas que propenden a la coordinación entre sistemas de seguridad social entre países miembros, aplicables a trabajadores transfronterizos, pero que por extensión puede ser aplicado a trabajadores bajo esquemas de teletrabajo internacional²⁷.

No obstante, la Unión Europea reconoce como un obstáculo para la movilidad fronteriza -asimilable también al teletrabajo internacional- las diferencias en las legislaciones en materia de seguridad social, particularmente en lo que respecta a criterios para la concesión de prestaciones de salud o pensiones (Pierini, 1997).

Esta problemática es más patente en el Perú, en el que la legislación laboral no tiene mayor desarrollo para atender la problemática del teletrabajo internacional, como veremos a continuación.

IV.   La problemática de la (ausencia de) regulación del teletrabajo internacional en el Perú

Como hemos señalado previamente, la regulación peruana en materia de teletrabajo solo tiene enunciados declarativos sobre el teletrabajo internacional, mas no desarrolla su implementación ni las implicancias que tal esquema de trabajo puede tener en materia de seguridad social y tributación.

Veamos su problemática desde cada contexto en particular:

1.   Trabajadores peruanos residiendo en el extranjero prestando servicios para empleadores domiciliados en el Perú:

   Todo trabajador en una relación de teletrabajo tendrá la obligación de contribuir²⁸ a la seguridad social en salud – Essalud, así como la obligación de elegir a qué Sistema de Pensiones aportará para una eventual pensión de jubilación, si al Sistema Público de Pensiones administrado por la Oficina de Normalización Previsional (ONP) o al Sistema Privado de Pensiones (SPP) mediante la afiliación a una Administradora de Fondos de Pensiones (AFP).

   En el escenario de un teletrabajo en territorio nacional, en el que tanto trabajadores como empleadores coinciden en el territorio peruano, el tratamiento en materia de seguridad social es exactamente igual al aplicable a trabajadores bajo un esquema de trabajo presencial. Los trabajadores tienen derecho a acceder a las prestaciones de salud y de pensiones por las que se han contribuido y aportado, respectivamente.

   Ello no ocurre con trabajadores bajo un esquema de teletrabajo internacional, en el que el trabajador no se encuentra en territorio peruano. En efecto, conforme lo establecido en la Norma II del Título Preliminar del Texto Único Ordenado del Código Tributario²⁹, las contribuciones (como las efectuadas por los empleadores a Essalud), son tributos cuya obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales. En el caso concreto de la contribución a Essalud, el empleador paga la contribución para que una entidad estatal -en este caso, Essalud- pueda otorgar prestaciones de salud a los trabajadores del empleador. En el caso de los trabajadores en esquemas de teletrabajo internacional, la contribución efectuada a Essalud por su empleador en función al cálculo del 9% del valor de sus remuneraciones mensuales, no tendrá repercusión alguna en su acceso a la salud, dado que la cobertura de Essalud no alcanzará a trabajadores que laboran en el extranjero.

   Ello determina que haya un tratamiento distinto en desmedro de los trabajadores bajo un esquema de teletrabajo internacional, que bajo una primera aproximación pareciera tener una justificación objetiva (al encontrarse el trabajador en el extranjero), pero que no se condice con el mandato constitucional del artículo 10 de la Constitución Política del Perú³⁰.

   La regulación vigente en materia de teletrabajo no tiene desarrollo alguno respecto de esta temática, lo que determina que los trabajadores bajo un esquema de teletrabajo internacional empleados por una entidad peruana no tengan cobertura de salud conforme al mandato constitucional y de la Ley No. 27690³¹.

   Existen instrumentos internacionales en materia de seguridad social suscritos y ratificados por el Perú, como la Decisión 583, Instrumento Andino de Seguridad Social de la Comunidad Andina de Naciones; no obstante, su regulación es meramente declarativa, sin una materialización real de sus preceptos en el personal peruano que labora en el extranjero a raíz de un convenio de teletrabajo.

   Situación similar ocurre con el Convenio de Seguridad Social entre España y Perú, el cual no contempla el tratamiento que debe recibir un esquema de teletrabajo internacional, en el que, por ejemplo, un trabajador reside en España y presta servicios mediante Teletrabajo a una empresa domiciliada en el Perú.

   Por ello, nos encontramos ante un vacío legal que puede dejar desprotegido a un trabajador peruano o extranjero que, por disposiciones legales peruanas, se contribuye a un Sistema de Seguridad Social en Salud que no le brindará ningún tipo de protección o prestación asistencial médica.

   Asimismo, en materia tributaria existe una desventaja para el personal peruano que recientemente se ha trasladado al extranjero para prestar servicios bajo la modalidad de teletrabajo internacional para un empleador con domicilio peruano.

   En efecto, el ciudadano peruano que recién haya iniciado su residencia fuera del país, continuará siendo un sujeto domiciliado en el Perú para efectos fiscales, hasta que efectivamente pierda dicha condición de domiciliado, luego de transcurridos 183 días de ausencia en el territorio peruano en un periodo cualquiera de 12 meses. Hasta que no pierda la condición de domiciliado en el Perú, dicho trabajador podrá estar sujeto a doble imposición tributaria, tanto por el Perú (respecto a sus rentas de fuente mundial, las que incluye las rentas generadas por trabajo en el extranjero) como por el país de residencia, según su regulación tributaria.

2.   Trabajadores extranjeros que residen en el extranjero, prestando servicios para empleadores domiciliados en el Perú mediante un esquema de teletrabajo

   De manera adicional a la problemática descrita en el punto anterior, los trabajadores extranjeros con un esquema de teletrabajo internacional con empleadores domiciliados en el Perú cuentan con un inconveniente adicional, de naturaleza migratoria y pensionaria.

   En materia migratoria, la legislación nacional solo contempla la contratación laboral de personal extranjero para actividades presenciales que requieren de una calidad migratoria habilitante, sin pronunciarse respecto de contrataciones laborales para actividades de carácter remoto, como ocurre con esquemas de Teletrabajo internacional. Ello guarda sentido en atención a la antigüedad de las normas peruanas en materia de contratación de personal extranjero, que datan del año 1991.

   Así, el Decreto Legislativo No. 689, Ley para la contratación de trabajadores extranjeros, publicada el 5 de noviembre de 1991, solo precisa los mecanismos de contratación de personal extranjero para laborar en territorio peruano, sin pronunciarse sobre el vacío legal aplicable a la contratación de personal extranjero por parte de empresas domiciliadas en el Perú (específicamente, Teletrabajo internacional) para que presten servicios fuera del territorio peruano.

   Dicho vacío legal puede llegar a interpretaciones por las cuales incluso el personal extranjero que no presta servicios físicamente en el Perú, tendría que contar con una calidad migratoria habilitante, lo cual es contradictorio con el propio propósito de las calidades migratorias propuestas por la legislación peruana.

   Este vacío legal ha sido cubierto a través de mecanismos interpretativos por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, mediante el Informe No. 077-2021-MTPE/2/14.1, emitido por la Dirección de Políticas y Normativa de Trabajo de dicho Ministerio:

“No obstante, dado que el personal extranjero no va a prestar físicamente servicios en el territorio nacional, no sería exigible -para el inicio de la prestación de servicios- la obtención de la calidad migratoria habilitante, conforme lo establece el artículo 1 del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 689; así como tampoco sería necesario que el contrato de trabajo que se presente a través del SIVICE incluya las cláusulas especiales referidas al otorgamiento de la calidad migratoria habilitante y al compromiso del empleador de transportar al personal extranjero y los miembros de la familia a su país de origen o al que convengan al extinguirse la relación contractual, a que se refiere el artículo 14 del referido reglamento. Caso distinto es el del compromiso de capacitación del personal nacional en la misma ocupación, el cual seguiría siendo exigible toda vez que es independiente del hecho que el trabajador extranjero vaya a laborar o no físicamente en el territorio nacional” (MTPE, 2021).

   Es una buena noticia que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo haya suplido interpretativamente la ausencia de regulación aplicable para el Teletrabajo internacional contratado con extranjeros fuera del país; no obstante, urge que dicha interpretación sea materializada en normas de carácter general que tengan mayor vocación de permanencia que un Informe Técnico del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.

   En materia previsional, se mantiene una problemática a la fecha sin solución, específicamente cuando el personal extranjero elige -por obligación de la legislación laboral peruana- un Sistema de Pensiones para los aportes obligatorios a retener de la remuneración pactada por los servicios prestados por la ejecución del Teletrabajo internacional.

   De tratarse de aportes a la ONP, administrador del Sistema Nacional de Pensiones, el trabajador se encontrará obligado a percibir pensiones de un sistema de reparto en el que no podrá retirar los aportes efectuados para trasladarlos a un sistema pensionario en el país en el que resida.

   De tratarse de aportes al SPP, administrado por las AFPs, el trabajador extranjero que resida en el extranjero, si bien tiene la posibilidad de retirar los aportes efectuados a la Cuenta Individual de Capitalización, debe cumplir con requisitos que son difíciles de cumplir o cuya exigencia es irrazonable. Al respecto, el Decreto Supremo No. 154-2003-EF, que aprueba el Reglamento de la Ley No. 27883, referido a la transferencia de Fondos de Pensiones para afiliados al SPP que residan de modo permanente en el exterior, exige que el ciudadano extranjero con intención de transferir los fondos previsionales aportados al SSP, demuestre la autorización de salida definitiva del territorio peruano otorgada por la Autoridad Migratoria Peruana^32 33.

   Este requisito es irrazonable y resulta un despropósito exigirlo a personal extranjero que no ha residido en territorio peruano y que menos aún tiene ánimos de hacerlo. Urge pues, al igual que con la regulación en materia de contratación de extranjeros, actualizar las disposiciones en materia de seguridad social y contratación de personal para adaptarnos a las nuevas tendencias de contratación laboral, como ocurre con el Teletrabajo internacional.

V.   Apuntes procesales

Miguel Rodriguez-Piñero Royo aborda la problemática del teletrabajo internacional con una arista procesal, al sostener que “En la actualidad el trabajo remoto se ha combinado con su contratación a través de plataformas para generar un entorno aún más complicado. (…) En unos y otros documentos encontraremos cláusulas sobre la determinación de la legislación aplicable y sobre la fijación de los tribunales nacionales competentes, en clara conveniencia para la plataforma en todos los casos” (Rodriguez-Piñeiro, 2017, p. 43).

Efectivamente, esta nueva realidad de Teletrabajo plantea problemas para las reglas de competencia por razón de territorio en materia procesal laboral. Nuestra regulación laboral, específicamente la Ley No. 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT), contempla reglas de competencia que pueden resultar insuficientes para una relación de Teletrabajo internacional:

“Artículo 6.- Competencia por territorio

A elección del demandante es competente el juez del lugar del domicilio principal del demandado o el del último lugar donde se prestaron los servicios.

Si la demanda está dirigida contra quien prestó los servicios, sólo es competente el juez del domicilio de éste.

En la impugnación de laudos arbitrales derivados de una negociación colectiva es competente la sala laboral del lugar donde se expidió el laudo.

La competencia por razón de territorio sólo puede ser prorrogada cuando resulta a favor del prestador de servicios.”

Este esquema de competencia por razón de territorio obliga a que, a elección del demandante, pueda promover (en la medida que un juez del extranjero lo admita según sus reglas) una demanda judicial en el último lugar en el que prestó servicios de teletrabajo, lo cual puede significar que el proceso judicial sea iniciado en una jurisdicción del extranjero.

Ello puede representar un obstáculo para el acceso a la justicia del empleador, al tener que participar de un proceso frente a una autoridad judicial extranjera para la interpretación de normas peruanas.

La regla más saludable frente a esta situación resulta en aplicar las reglas de competencia previstas en el libro sobre derecho internacional privado de nuestro Código Civil, el cual establece que el juez competente es el peruano frente a acciones iniciadas contra personas (naturales o jurídicas) domiciliadas en el Perú:

Artículo 2057.- Los tribunales peruanos son competentes para conocer de las acciones contra personas domiciliadas en el territorio nacional.

El profesor Neves adopta similar posición al señalar que “A falta de tratado pertinente sobre estos asuntos, debemos remitirnos al ordenamiento nacional. Las reglas respectivas, en este caso, están contenidas en el Libro sobre Derecho internacional privado de nuestro Código Civil. Estas son las que tenemos que emplear, incluso para relaciones laborales, por cuanto la legislación laboral carece de disposiciones referidas a estos asuntos” (Neves, 2009, p. 107).

VI.   Conclusiones

Nos encontramos frente a un contexto histórico en el que las relaciones laborales están cambiando constantemente, lo que obliga también a las legislaciones laborales de cada país a adaptarse a estos constantes cambios, no para limitar o prohibir distintos esquemas de contratación que se han abierto paso frente a nuevas realidades, sino para hacer viable la ejecución de nuevas relaciones laborales que pueden ser catalogadas como empleo decente.

Ello es una preocupación para la OIT, que sostiene que “Dada la rápida evolución por la que atraviesa el mundo del trabajo hoy en día, (…) es inevitable preguntarse por la eficacia y la idoneidad de la formulación de las políticas actuales y de los instrumentos existentes” (OIT, 2017, p. 27).

Es un paso pendiente para la regulación laboral peruana adaptar con mayor rapidez la normativa laboral a realidades cambiantes, entre ellas, las relaciones laborales internacionales, que incluyen como principal figura al Teletrabajo internacional, el cual permite no solo mantener relaciones laborales de carácter formal como situaciones de empleo decente, sino que a su vez permite la captación de talentos del extranjero como medida de profesionalización y especialización de las actividades económicas desarrolladas en el Perú.

Ello también es una forma de poder dar visibilidad a nuevas formas de trabajo “invisible”, permitiendo formalizar relaciones laborales de la economía de ocupaciones transitorias o de colaboración abierta (OIT, 2017, p. 20), pudiendo emplear otras variantes a los contratos de Teletrabajo internacional en función al tiempo de ocupación en micro tareas (convenios de teletrabajo a tiempo parcial, por ejemplo).

Por el momento, hay aspectos urgentes en materia de seguridad social y de carácter migratorio que requieren de atención pronta por parte de la legislación laboral peruana para poder otorgar mayor seguridad al personal que labora bajo esquemas de Teletrabajo internacional, y así volver más atractiva esta figura de empleo, como empleo decente. Aquellos aspectos urgentes que atender, desde nuestra perspectiva, son:

-   Propuestas para que los trabajadores bajo Teletrabajo internacional puedan acceder a prestaciones de salud, sin destinar fondos a una entidad estatal que no ofrece coberturas en el extranjero. Las posibilidades rondan entre destinar la suma equivalente a las contribuciones a que son pagadas a Essalud al propio trabajador para que contrate una cobertura médica en su país de residencia con cargo a demostrarlo, a buscar la contratación de un seguro internacional de costo y prestaciones similares a la cobertura de salud peruana, a cargo del empleador peruano.

-   Adaptar las normas tributarias a favor del personal con contratos de Teletrabajo internacional, a efectos de que no incurran en doble imposición tributaria a raíz de la aplicación de rentas de fuente mundial por parte del fisco peruano.

-   Modernizar la legislación en materia migratoria y de contratación de personal extranjero, para reconocer situaciones de contratación de extranjeros sin prestación de servicios efectiva en territorio peruano. Ello debiera incluir la posibilidad de agilizar la emisión de las calidades migratorias que correspondan para que el Teletrabajo internacional pueda ser variado también a Teletrabajo parcial³⁴.

Ya es un avance que, con ocasión de la Pandemia por COVID-19 se haya demostrado que los esquemas de teletrabajo son viables para la realización de actividades productivas. Ahora es necesario que la legislación laboral se adapte a tales circunstancias.

REFERENCIAS

Eurofound (2018). Overview of new forms of employment - 2018 Update, Publications Office of the European Union, Luxembourg.

Fabiana Pierini (1995). Los trabajadores transfronterizos en la Unión Europea. Dirección General de Estudios. Documento de Trabajo. Serie de Asuntos Sociales. -W16A-https://www.europarl.europa.eu/workingpapers/soci/w16/summary_es.htm?textMode=on#3

Javier Neves Mujica (2009). Introducción al Derecho del Trabajo. Primera Edición. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Miguel Rodríguez-Piñero Royo (2017). La movilidad internacional de trabajadores: aspectos generales y distinción de supuestos de movilidad internacional. En: Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social No. 132. Pp. 17-48.

Miguel Rodríguez-Piñero Royo (2019). Todos eran mis hijos: El Derecho del Trabajo y las nuevas formas de empleo. En: Revista Derecho & Sociedad No. 53. pp. 185-205.

Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo – Perú, ¿y cómo vamos? No. 34 Informe Mensual del empleo formal privado. Marzo 2021. https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/1968977/IMEFP%20N%C2%B0%2034.pdf?v=1624551058

Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (2021). Informe No. 077-2021-MTPE/2/14.1. Dirección de Políticas y Normativa de Trabajo.

OIT (2017). Informe Inicial para la Comisión Mundial sobre el Futuro del Trabajo. Oficina Internacional del Trabajo - Ginebra: OIT, 2017

World Economic Forum (2016). The Future of Jobs. Employment, skills and Workforce Strategy for the Fourth Industrial Revolution. January, 2016. https://www3.weforum.org/docs/WEF_Future_of_Jobs.pdf

World Economic Forum (2020). The Future of Jobs Report 2020. October, 2020. https://www3.weforum.org/docs/WEF_Future_of_Jobs_2020.pdf

World Economic Forum (2023). The Future of Jobs Report 2023 Insight Report. May, 2023. https://www3.weforum.org/docs/WEF_Future_of_Jobs_2023.pdf