Trabajadores sindicalizados y no sindicalizados: ¿buscando o eludiendo la igualdad?
Unionized and non-unionized employees:
looking for or eluding equality?
carlos Cornejo Vargas*
Pontificia Universidad Católica del Perú
(Lima, Perú)
Contacto: ccornejo@cslaboralistas.pe
https://orcid.org/0000-0002-6916-0200
RESUMEN: Este artículo aborda el problema que generan los sindicatos minoritarios que, en ejercicio de un derecho fundamental, celebran un convenio colectivo y obligan al empleador a estructurar un sistema de compensación aplicable únicamente a los trabajadores que, ejerciendo su libertad sindical negativa, deciden no afiliarse a un sindicato. En este caso, el autor propone determinar si los trabajadores sindicalizados también tienen derecho a los beneficios que otorga el empleador a los trabajadores no sindicalizados.
Con base en lo anterior, el autor reflexiona sobre la importancia de determinar si la libertad de sindicalización positiva y negativa tienen la misma relevancia y gozan de los mismos mecanismos de protección de la Autoridad Laboral, pues se trata de expresiones del ejercicio de un derecho fundamental que goza de reconocimiento constitucional, como es el derecho de sindicalización.
PALABRAS CLAVE: Sindicalización, pluralidad sindical, libertad sindical positiva, libertad sindical negativa, negociación colectiva, sindicatos minoritarios, igualdad.
ABSTRACT: This article addresses the problem caused by minority unions, which exercising a fundamental right, enter into a collective agreement and force the employer to structure a compensation system applicable only to employees who, exercising their negative freedom of association, decide not to join a union. In this case, the author proposes to determine whether unionized employees are also entitled to the benefits granted by the employer to non-unionized employees.
Based on the above mentioned, the author reflects on the importance of determining if positive and negative freedom of association have the same relevance and enjoy the same Labor Authority protection mechanisms, considering they are expressions of the exercise of a fundamental right with constitutional recognition, such as the right to unionize.
KEYWORDS: Unionization, union plurality, positive freedom of association, negative freedom of association, collective bargaining, minority unions, equality.
Recibido: 10/02/2023 Aceptado: 06/03/2023 Publicado en línea: 16/03/2023
Sumario: I. Introducción. II. Libertad sindical. III. Pluralidad sindical: alcances conceptuales. IV. Sindicatos minoritarios: definición y tratamiento legal. V. Negociación colectiva con sindicatos minoritarios. vi. Conclusiones. Referencias.
I. INTRODUCCIÓN
Los derechos colectivos son humanos y fundamentales, y su ejercicio es necesario para la realización de la persona, para el logro de reivindicaciones sociales, y para la democratización de la sociedad.
Asimismo, cabe destacar que los citados derechos permiten a los trabajadores organizarse colectivamente para la defensa de sus intereses, y para la mejora de sus condiciones de trabajo y de vida, para lo cual cuentan con la huelga como mecanismo de presión.
Aunque se trata de derechos humanos y fundamentales de los trabajadores, cuyo ejercicio no requiere ningún tipo de justificación, en muchos casos -su ejercicio- es consecuencia de la ausencia de buenas prácticas laborales por parte del empleador, y de una adecuada política de gestión humana o -en términos prácticos- de un mal comportamiento del empleador.
Y es que cuando el empleador se porta bien (contrata de manera correcta, paga remuneraciones por encima del promedio del mercado, otorga remuneraciones variables por rendimiento, otorga descansos por razones que superan lo establecido por la ley, etc.), los trabajadores no tienen la necesidad de explorar la alternativa de agruparse, y de organizarse colectivamente para la defensa de sus intereses, en suma, de oponer la fuerza del número al poder económico del empleador.
No obstante lo anterior, cuando el empleador no tiene buenas prácticas laborales, los trabajadores están además de autorizados, legitimados para hacer ejercicio de su libertad sindical, y decidir -libremente- la creación de las organizaciones sindicales que consideren pertinentes, lo que se condice con el régimen de pluralidad sindical que se reconoce y regula en nuestra legislación, y que hace posible la existencia y coexistencia de diversas organizaciones sindicales, minoritarias y mayoritarias, dato objetivo que obliga a revisar las respectivas definiciones (de sindicatos mayoritarios y minoritarios), y los conceptos de capacidad y legitimidad negocial.
Y es que, pudiendo existir más de una organización sindical en un mismo ámbito, es necesario determinar con cuál de ellas es que el empleador deberá llevar adelante un procedimiento de negociación colectiva.
Al respecto, cabe señalar que hay quienes consideran que, es más complicado negociar con sindicatos mayoritarios, minimizando e incluso ignorando la problemática de hacerlo con un sindicato minoritario, desconociéndose que la negociación colectiva con dichas organizaciones sindicales es singular, y especialmente complicada.
La negociación colectiva con organizaciones minoritarias es especialmente complicada porque -ahora, por expreso mandato legal- no se puede extender los alcances de un convenio colectivo celebrado con un sindicato minoritario a los trabajadores no afiliados, y porque la citada legislación fortalece la acción sindical, favoreciendo la existencia de sindicatos mayoritarios, lo que resulta singular si se tiene en cuenta que la norma solamente debería garantizar el ejercicio del derecho de sindicalización.
Sin embargo, en efecto, la decisión del empleador de extender y de aplicar el convenio colectivo celebrado con un sindicato minoritario a los trabajadores no afiliados al mismo es -una decisión- controvertida y hasta cuestionable, por lo que, es importante para las citadas organizaciones sindicales y para la dinámica de las relaciones colectivas de trabajo que el referido tema sea abordado y desarrollado de manera específica, lo que escapa y trasciende al objetivo del presente análisis. Ciertamente, lo que interesa analizar no es la -simple- extensión y aplicación del convenio colectivo celebrado con un sindicato minoritario a los trabajadores no afiliados a una organización sindical, sino analizar la situación de los trabajadores no sindicalizados y la decisión y acción del empleador de construir un sistema de compensaciones diferente para los citados trabajadores, esto es, para los no afiliados a una organización sindical.
Ahora bien, volviendo sobre una idea previa debe destacarse que, la citada negociación (aquella que se realiza con un sindicato minoritario) es especialmente complicada porque cuando existe una organización sindical minoritaria será necesario que el empleador diseñe y construya un sistema de compensaciones para los trabajadores que deciden no sumarse a la actividad de la organización sindical, lo que genera una serie de retos para el empleador, pues no será ajeno a los hechos que la organización sindical considere que en dicha tarea el empleador ejecuta prácticas discriminatorias y antisindicales.
Teniendo en cuenta lo anterior, en las líneas siguientes compartiremos algunas ideas sobre la problemática de llevar adelante un procedimiento de negociación colectiva con un sindicato minoritario, y de atender los intereses de los trabajadores que deciden no afiliarse a una organización sindical.
II. LIBERTAD SINDICAL: ALCANCES CONCEPTUALES
La aproximación a los derechos colectivos obliga a estudiar un concepto más amplio que los incluye a todos: el de libertad sindical.
La libertad sindical “(…) puede ser definida como el derecho fundamental de los trabajadores de organizarse colectivamente para la promoción y defensa de sus intereses comunes económicos y sociales (…)” (sic) (Villavicencio, 2010, p.87).
En el mismo orden de ideas, se afirma que la libertad sindical “(…) puede ser entendida como el derecho de los trabajadores, a fundar sindicatos y afiliarse a los de su elección, así como el derecho de los sindicatos ya constituidos al ejercicio libre de las funciones constitucionalmente atribuidas en defensa de los intereses de los trabajadores (…)” (sic) (Villavicencio, 1989, p. 157).
De la lectura de lo anterior, es claro que la libertad sindical hace referencia al derecho de los trabajadores dependientes de agruparse, o de sumarse a las agrupaciones ya existentes para la protección y desarrollo de sus derechos e intereses de grupo.
Sin embargo, la libertad sindical es mucho más que el derecho de los trabajadores de agruparse para la defensa de sus derechos e intereses, pues les permite la mejora de las condiciones de trabajo y de vida, autorizándolos -cuando corresponda- a la ejecución de medidas de presión como mecanismo de autodefensa.
En ese sentido, corresponde destacar que Guillermo Boza, importante laboralista peruano, sostiene que “(…) Referirse al derecho de libertad sindical supone, estrictamente hablando, referirse a un haz de derechos que forman parte del mismo (…)” (sic) (Boza, 2011, p.69), es decir, hacer referencia a la libertad sindical implica hacer referencia simultánea a los derechos de sindicalización, negociación colectiva y huelga.
A mayor abundamiento, cabe apuntar que, la libertad sindical ha sido definida como (…) el derecho que asiste a los trabajadores para constituir organizaciones, afiliarse a ellas, a darle su propia normativa sin intervención de terceros y, especialmente, el derecho al ejercicio de la actividad sindical por medio de aquellas acciones tendentes a la defensa y promoción de los intereses que le son propios, en particular, la negociación colectiva y el derecho de huelga. En base a esta definición de libertad sindical se puede concluir que forman parte de su contenido esencial el derecho de sindicación (faz orgánica) y naturalmente el derecho a hacer valer los intereses colectivos de los trabajadores organizados mediante la acción reivindicativa y participativa, lo que se canaliza a través del ejercicio de los derechos de negociación colectiva y de huelga (faz funcional) (…) (sic) (Caamaño, 2010, pp. 14-15).
En suma, la libertad sindical es el derecho de los trabajadores dependientes de constituir sindicatos, de negociar colectivamente, y de ir a la huelga, cuando fuera necesario.
Teniendo en cuenta lo antes expuesto, debe señalarse que, el artículo 28° de la Constitución reconoce expresamente el derecho de sindicalización, cautelando su ejercicio democrático; y que su numeral 1) garantiza la libertad sindical, lo que revela la trascendencia del citado derecho colectivo.
A su turno, debe apuntarse que los artículos 2°, 3° y 4° del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N° 010-2003-TR (en adelante, TUO de la LRCT), recogiendo lo establecido en la Constitución, disponen que el Estado reconoce a los trabajadores el derecho a la sindicalización, sin autorización previa, para el estudio, desarrollo, protección y defensa de sus derechos e intereses; que la afiliación es libre y voluntaria; y que el Estado, los empleadores y sus representantes deben abstenerse de la ejecución de cualquier acto que pudiera coactar, restringir o menoscabar -en cualquier forma- el derecho de sindicalización.
Adicionalmente, corresponde señalar que el artículo 4° del Reglamento del TUO de la LRCT [1], modificado por el Decreto Supremo N° 014-2022-TR, y vigente desde el 25 de julio del año 2022 (hace poco más de 6 meses), precisa que el Estado reconoce y garantiza a los trabajadores el derecho de constituir las organizaciones sindicales que estimen convenientes, de afiliarse libremente a las mismas, de ejecutar la actividad sindical que resultara necesaria para la defensa y promoción de sus intereses económicos y sociales; y de afiliarse directamente a federaciones o confederaciones cuando los estatutos de las mismas lo permitan.
Así pues, queda claro que, nuestra legislación reconoce y garantiza el libre ejercicio del derecho de sindicalización, de modo que los trabajadores dependientes tienen absoluta libertad para la creación de sindicatos, para la decisión de sumarse a los sindicatos existentes, y para mantenerse al margen de los mismos y de las acciones que -los sindicatos- pudieran ejecutar. Todas las citadas decisiones son igual de válidas, pues todas ellas suponen el ejercicio del derecho de sindicalización, el cual -como ya ha quedado dicho- es expresión de la libertad sindical.
A mayor abundamiento, es claro que, la sindicalización es un derecho humano y fundamental que goza del máximo reconocimiento normativo, y que autoriza a los trabajadores a afiliarse de manera libre y voluntaria a las organizaciones sindicales que estimen conveniente. Asimismo, debe destacarse que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3° del TUO de la LRCT, no está permitido condicionar la contratación de un trabajador a su afiliación, no afiliación o desafiliación de una organización sindical.
Es pues, claro que, los trabajadores gozan de absoluta libertad para decidir afiliarse a una organización sindical, lo que se denomina libertad sindical positiva; y para decidir no afiliarse o para desafiliarse de una organización sindical, lo que se denomina libertad sindical negativa.
Según la doctrina, la libertad sindical positiva “(…) está referida al derecho de los trabajadores a constituir organizaciones sindicales o afiliarse a las mismas, sin necesidad de autorización previa del empleador o de alguna autoridad” (sic) (Arévalo, 2023, p.485).
Por su parte, la libertad sindical negativa “(…) Consiste en el derecho de los trabajadores a no incorporarse a una organización sindical o a no permanecer en aquella de la que formen parte, bastando para ello su voluntad en cualquiera de los dos sentidos y sin que ello les pueda acarrear represalia alguna (…)” (sic) (Villavicencio, 2010, p.123).
Con relación a lo anterior, es preciso apuntar que, la libertad sindical negativa ha sido reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Republica y por el Tribunal de Fiscalización Laboral de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL.
Ciertamente, la Resolución de fecha 13 de diciembre del año 2018, recaída en la Casación N° 20956-2017-LIMA, emitida por la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Republica, considera que la libertad sindical tiene una expresión “negativa”, y que la misma se manifiesta en la decisión de los trabajadores de desafiliarse o de no afiliarse a una organización sindical.
A su turno, la Primera Sala del Tribunal de Fiscalización Laboral de la SUNAFIL mediante la Resolución N° 394-2021-SUNAFIL/TFL, de fecha 12 de octubre del año 2021, recaída en el Expediente Sancionador N° 162-2019-SUNAFIL/IRE-LIB, procedente de la Intendencia Regional de La Libertad, realiza el mismo reconocimiento, afirmando que -efectivamente- la libertad sindical tiene una expresión “negativa”, la que se manifiesta en la decisión de los trabajadores de desafiliarse o de no afiliarse a una organización sindical.
Sobre el particular, debe apuntarse y afirmarse -con absoluta convicción- que las dos (2) manifestaciones del derecho de sindicalización son igual de importantes y que, por tanto, merecen el mismo reconocimiento, las mismas garantías y los mismos mecanismos de protección. Y es que no existe justificación alguna -técnica o práctica- para proteger solamente a los trabajadores que deciden afiliarse a una organización sindical; y para ignorar y/o abandonar a su suerte, a los trabajadores que deciden no afiliarse a una organización sindical o que deciden retirarse de la misma. Ambos grupos de trabajadores están haciendo ejercicio del mismo derecho, en este caso, el derecho de sindicalización.
Teniendo en cuenta lo anterior, y a modo de conclusión, debe afirmarse que los trabajadores dependientes son libres para decidir si se agrupan o se suman a una organización sindical, pues es claro que el Estado está obligado a garantizarles el citado ejercicio, aunque no a promoverlo, pues dicha obligación es solo exigible respecto del derecho de negociación colectiva, el cual es diferente del derecho de sindicalización, aunque ambos son expresión de la libertad sindical.
III. PLURALIDAD SINDICAL: DEFINICIÓN Y REGULACIÓN LEGAL
Como ya ha quedado dicho, el régimen de pluralidad sindical que se reconoce y regula en nuestra legislación, hace posible la existencia y coexistencia de diversas organizaciones sindicales, minoritarias y mayoritarias en un mismo ámbito, dato objetivo que obliga a revisar las respectivas definiciones (de sindicatos mayoritarios y minoritarios), así como los conceptos de capacidad y legitimidad negocial.
La pluralidad sindical determina que los trabajadores tienen la posibilidad de comparar y de evaluar cuál es la organización sindical que representa de mejor manera sus intereses. En suma, la pluralidad sindical permite a los trabajadores elegir y optar por la alternativa que más les convenga.
Con relación a lo anterior, corresponde destacar que, en un régimen de pluralidad sindical todas las organizaciones sindicales tendrán la expectativa de participar y de llevar a adelante un procedimiento de negociación colectiva, pues para ello han nacido [2], empero, existiendo más de una organización sindical no todas tendrán la posibilidad de negociar y de ejercer efectivamente el derecho de negociación colectiva. Y es que, si bien es cierto, todos los sindicatos tienen capacidad negocial, no es menos cierto que no todos tienen legitimidad negocial.
Sobre el particular, se afirma que, (…) una de las funciones más importantes que tiene toda organización sindical es la de negociar con la contraparte empresarial. Y es que el sindicato, por el solo hecho de serlo, tiene atribuida -a partir del reconocimiento constitucional de la autonomía colectiva- una facultad normativa genérica o abstracta para regular con el empresario, o con una organización de empresarios, de ser el caso, sus intereses en conflicto. A esto se le denomina capacidad para negociar. No obstante, un régimen de pluralidad sindical como el que rige en nuestro ordenamiento jurídico puede ocasionar que dos o más organizaciones sindicales que coexisten en un mismo ámbito o unidad de negociación pretendan negociar simultáneamente con la contraparte empresarial. Cuando esto ocurre, las legislaciones suelen establecer ciertos requisitos para determinar quién o quiénes están finalmente habilitados para llevar a cabo una concreta negociación colectiva. Esto es lo que se conoce como legitimación para negociar, es decir, la facultad específica que se le reconoce solo a ciertos sujetos colectivos para llevar a cabo una negociación colectiva y celebrar el correspondiente convenio colectivo. En otras palabras, toda organización sindical debidamente constituida tiene capacidad para negociar, pero no necesariamente estará legitimada para hacerlo en un caso concreto. Lo hará la que acredite cierta representatividad (sic) (Boza, 2011, pp.79-80).
En ese sentido, es claro que, en virtud de la primera, las organizaciones sindicales nacen con la finalidad de ejercer el derecho de negociación colectiva y de lograr mejores condiciones laborales para sus afiliados; y que, en virtud de la segunda, solo algunas organizaciones sindicales logran hacer efectivo el derecho de negociación colectiva: aquellas que afilian a la mayoría de trabajadores del ámbito.
La situación descrita revela que las organizaciones sindicales pueden ser mayoritarias o minoritarias, y que es necesario conocer cómo se determina la legitimidad negocial de las organizaciones sindicales.
IV. SINDICATOS MINORITARIOS: DEFINICIÓN Y TRATAMIENTO LEGAL
Como ya ha quedado dicho, el derecho de sindicalización permite a los trabajadores dependientes agruparse y crear organizaciones sindicales, o afiliarse a las organizaciones sindicales existentes. En ese sentido, resulta necesario hacer referencia a la definición de organizaciones sindicales o simplemente, sindicatos.
La doctrina sostiene que los sindicatos son “(…) una organización permanente de trabajadores asalariados para la representación y defensa de sus intereses de clase, económicos y sociales, frente a los del empresario y sus organizaciones (…)” (sic) (Palomeque, 1998, p.28).
A su turno, el Tribunal Constitucional en el Fundamento 26 de la Resolución de fecha 12 de agosto del año 2005, recaída en el Expediente N° 0008-2005-PI/TC, considera que “(…) El sindicato es una organización o asociación integrada por personas que, ejerciendo el mismo oficio o profesión, o trabajando en un mismo centro de labores, se unen para la defensa de sus intereses comunes (...) En ese sentido, el Tribunal Constitucional Español, en la STC 292/1993, precisa que los sindicatos son ‘(...) formaciones de relevancia social, en la estructura pluralista de una sociedad democrática’” (sic).
En ese sentido, es claro que los sindicatos son organizaciones de trabajadores dependientes que se constituyen con la expresa y específica finalidad de defender los intereses del grupo, y de mejorar las condiciones de trabajo y de vida.
Adicionalmente, debe destacarse que, si bien es cierto, la legislación vigente sobre la materia no define lo que se entiende por una organización sindical, no es menos cierto que, el artículo 4° del Reglamento del TUO de la LRCT, modificado por Decreto Supremo N° 014-2022-TR, vigente desde el 25 de julio del año 2022, establece que los trabajadores pueden constituir las organizaciones sindicales en cualquier ámbito que estimen conveniente: empresa; grupos de empresas; actividad; gremio; oficios varios; cadena productiva o redes de subcontratación; y cualquier otro ámbito que se considere conveniente. Lo anterior implica un cambio más que importante en nuestra legislación, pues hasta antes de la fecha citada los sindicatos solo podían ser de empresa, actividad, gremio u oficios varios.
Como también ya ha quedado dicho, en un régimen de pluralidad sindical, las organizaciones sindicales pueden ser mayoritarias o minoritarias.
Las primeras, esto es, las mayoritarias son aquellas que agrupan a la mayoría de los trabajadores del ámbito, es decir, aquellas que afilian a la mitad más (1) del total de trabajadores del ámbito, con la única exclusión de los trabajadores de dirección y de confianza.
Las segundas, esto es, las minoritarias, son aquellas que agrupan a un número reducido de trabajadores del ámbito, que no alcanza a la mitad más uno (1) del total de trabajadores del ámbito con la misma exclusión ya señalada (trabajadores de dirección y de confianza).
Complementando lo anterior, debe apuntarse que, como los sindicatos minoritarios sólo representan a sus afiliados, los convenios colectivos que celebren solamente se aplicaran a los trabajadores afiliados a la organización sindical, siendo -en consecuencia- de aplicación relativa o limitada.
Respecto de esto último, el artículo 9° del TUO de la LRCT establece que, en materia de negociación colectiva, el sindicato que afilie a la mayoría absoluta de los trabajadores del ámbito asume la representación de todos, aunque los mismos no se encuentren afiliados a la organización sindical; y que, de existir varios sindicatos en el mismo ámbito, los mismos podrán ejercer conjuntamente la representación de todos los trabajadores si en su conjunto afilian a más de la mitad de ellos, para lo cual será necesario que logren un acuerdo que defina la forma en la que ejercerán dicha representación, precisándose que, de no haber acuerdo, cada sindicato representará solamente a sus afiliados.
En ese sentido, resulta que, los sindicatos mayoritarios representan a todos los trabajadores del ámbito, siendo que los convenios colectivos que celebren se aplicarán a todos los trabajadores del citado ámbito, incluidos los no afiliados a la organización sindical; y que los sindicatos minoritarios solo representan a sus afiliados, por lo que los convenios colectivos que celebren solo se aplicarán a ellos. Es decir, los convenios colectivos celebrados por sindicatos mayoritarios tendrán eficacia general, mientras que aquellos celebrados por sindicatos minoritarios tendrán eficacia relativa y limitada.
Es claro, que para una organización sindical lo ideal será tener la condición de mayoritaria, para contar -por lo menos en el papel- con mayor capacidad de negociación, y lograr -en consecuencia- que sus acuerdos sean de aplicación a todos los trabajadores del ámbito, pues las organizaciones sindicales que no logren alcanzar la condición de mayoritarias (siendo minoritarias) tendrán -en el plano formal- menor capacidad de negociación y generaran al empleador una limitación -legal- para la extensión de los beneficios laborales que se acuerden, pues no podrán aplicarlos a los trabajadores no afiliados a la organización sindical.
Así pues, debería entenderse que, los trabajadores que deciden ejercer su derecho de agruparse y constituir organizaciones sindicales, lo hacen con la expectativa de que las mismas sean mayoritarias, de lograr un importante poder de negociación, y de mejorar los derechos de los trabajadores. Al respecto, se afirma que, “(…) Lo que se pretende con la identificación de la organización sindical más representativa es procurar la mayor igualdad posible en relación al empleador, y así poder procurar los mayores beneficios para todos los trabajadores dentro de la empresa (…)” (sic) (Monteblanco, 2016,p. 260). Y es que, se nace con la idea y expectativa de crecer y de ser grande, lo que aplica también a una organización sindical, máxime, si de su tamaño dependerá su relevancia en la dinámica de la relación con el empleador.
V. NEGOCIACIÓN COLECTIVA CON SINDICATOS MINORITARIOS
Ahora bien, volviendo sobre una idea previamente enunciada, debe afirmarse que, corresponde a una creencia equivocada, afirmar que solamente es complicado negociar con sindicatos mayoritarios porque son ellos los únicos que tienen un importante y verdadero poder de negociación.
Lo anterior es inexacto, impreciso e incluso falso, pues, es también complicado negociar con sindicatos minoritarios, con aquellos que solamente representan a sus afiliados, máxime, si en la actualidad existe una norma jurídica que establece -expresamente- la prohibición de los empleadores de extender los alcances de los convenios colectivos celebrados con los mismos, y de aplicarlos a trabajadores no afiliados a la organización sindical.
Ciertamente, el último párrafo del artículo 28° del Reglamento de la LRCT, modificado por el Decreto Supremo N° 014-2022-TR, vigente desde el 25 de julio del año 2022, establece que “El empleador no puede extender, de forma unilateral, los alcances de la convención colectiva a los trabajadores no comprendidos en su ámbito de aplicación” (sic).
Con relación a lo anterior, corresponde destacar que la norma en cuestión fue precedida por varios pronunciamientos judiciales, y que, si bien es cierto -los mismos- no establecían una prohibición expresa y explícita a la aplicación de un convenio colectivo celebrado por un sindicato minoritario a los trabajadores no afiliados, no es menos cierto, que los citados pronunciamientos de manera indirecta referían a la citada prohibición.
Así, cabe señalar que, la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Republica, mediante Resolución de fecha 3 de agosto del año 2016, recaída en la Casación N° 12885-2014-CALLAO [3], estableció que los convenios celebrados con sindicatos minoritarios solo se aplicaban a sus afiliados, lo que determinó un importante cambio de criterio, pues la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Republica, mediante Resolución de fecha 28 de abril del año 2010, recaída en la Casación N° 2864-2009-LIMA, había establecido que los convenios colectivos celebrados con sindicatos minoritarios debían extenderse y aplicarse a los trabajadores no afiliados en virtud del principio de igualdad.
A mayor abundamiento, es necesario señalar y destacar que, la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Republica, mediante Resolución de fecha 19 de junio del año 2017, recaída en la Casación N° 4255-2017-LIMA [4], estableció -con carácter vinculante [5]- que los convenios colectivos celebrados con sindicatos minoritarios solo se aplicaban a sus afiliados, lo que ratificó el cambio de criterio antes reseñado.
Asimismo, aunque sin necesidad de entrar en mayor detalle, debe también señalarse que la Autoridad Inspectiva de Trabajo se ha alineado con el criterio jurisdiccional antes mencionado y considera que la extensión y aplicación de los convenios colectivos celebrados con sindicatos minoritarios a los trabajadores no afiliados a la organización sindical verifica la comisión de un acto antisindical, y una infracción laboral “muy grave” que debe ser sancionada con la imposición de una multa.
En ese sentido, es claro que, a la fecha, la decisión de extender los convenios colectivos celebrados con sindicatos minoritarios a los trabajadores no afiliados a la organización sindical es “ilegal”, y verifica la comisión de una infracción laboral “muy grave” que debe ser sancionada con la imposición de una multa.
En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, resulta que el empleador está obligado a contar con un sistema de compensaciones diferente aplicable -única y exclusivamente- a los trabajadores no afiliados a ninguna organización sindical [6].
Y es que, si por expreso mandato legal, los beneficios convencionales logrados por un sindicato minoritario son solo para los trabajadores afiliados a la organización sindical, el empleador está obligado a diseñar y construir un sistema de compensaciones que sea solo aplicable a los trabajadores no afiliados a la organización sindical, caso contrario, los citados trabajadores estarían condenados a percibir la Remuneración Mínima Vital [7] y los beneficios sociales de origen legal, lo que no se condice con una buena práctica laboral, ni con una adecuada política de gestión humana.
Entonces, cuando en una empresa haya uno (1) o varios sindicatos minoritarios será necesario que existan dos (2) sistemas de compensaciones: uno, para los trabadores afiliados a la organización sindical, que es determinado por el acuerdo de las partes (organización sindical y empleador), y que está contenido en el convenio colectivo; y otro, para los trabajadores no afiliados a la organización sindical que es determinado por el empleador en ejercicio de su poder de dirección y que -ahora, desde diciembre del año 2017- está contenido en la política salarial [8].
Los trabajadores que deciden no afiliarse a una organización sindical, y que hacen ejercicio negativo de su derecho de sindicalización, se arriesgan a que el empleador decida no pagar remuneraciones atractivas, a que no otorgue incrementos de remuneraciones que compensen el crecimiento de la inflación y/o ayuden a recuperar la pérdida de la capacidad adquisitiva, a que no diseñe y ejecute sistemas de compensación variable por rendimiento, a que no realice pagos anuales por ganancias empresariales, en suma, se arriesga a no acceder a beneficios económicos atractivos que superen los mínimos legales.
En ese sentido, debe quedar claro que no solamente los trabajadores afiliados a una organización sindical se arriesgan [9], pues también lo hacen aquellos que deciden no afiliarse a una organización sindical. Ambos grupos de trabajadores toman riesgos, los que consideran se condicen con sus intereses y expectativas personales, lo que nos permite afirmar -con absoluta convicción- que, se trata de trabajadores que, aunque realicen las mismas actividades, no están en la misma situación, no son iguales, y, por tanto, no tienen derecho a que el empleador los trate como iguales.
Al respecto, el maestro Javier Neves, notable laboralista peruano, sostiene que, “(…) la igualdad exige una verificación de hecho para comparar individuos y determinar si su situación es semejante o no, y después reclama un trato correspondiente a lo comprobado. De este modo, el trato no puede ser desigual para los iguales ni igual para los desiguales (…)” (sic) (Neves, 2012, p. 138).
Ciertamente, los trabajadores sindicalizados y los trabajadores no sindicalizados no están en la misma situación, no hacen lo mismo, no asumen las mismas obligaciones, no toman los mismos riesgos, es decir, no son iguales, y por tanto no pueden reclamar el mismo trato.
Reforzando lo anterior, debe recordarse que el artículo 28° del Reglamento del TUO de la LRCT, establece expresamente que “El empleador no puede extender, de forma unilateral, los alcances de la convención colectiva a los trabajadores no comprendidos en su ámbito de aplicación” (sic), lo que -en nuestra opinión- confirma que los trabajadores que deciden afiliarse a una organización sindical no están en la misma situación, y en las mismas condiciones que los trabajadores que deciden no afiliarse a una organización sindical.
En ese sentido, siendo que, los trabajadores afiliados a una organización sindical minoritaria no son iguales a los no afiliados, no pueden pretender que el empleador les otorgue las remuneraciones y beneficios laborales que regula la política salarial de la empresa, y, además, de manera adicional las remuneraciones y beneficios laborales que la organización sindical negocia y acuerda con el empleador. Y es que, aceptar la validez del referido planteamiento, obligaría a aceptar que los trabajadores afiliados a una organización sindical tienen derecho un doble beneficio: al beneficio contenido en la política salarial del empleador, y al beneficio contenido en el convenio colectivo, el cual -por expreso mandato legal- solo les es aplicable a los citados trabajadores.
Al respecto, cabe apuntar que, quienes se han interesado en el tema[10], afirman que los trabajadores sindicalizados y los no sindicalizados no están en la misma situación y en las mismas condiciones, por lo que no corresponde tratarlos de la misma manera. Coincido plenamente con dicha afirmación, empero, no coincido ni comparto la afirmación cuando se asume y se sostiene que los afiliados actúan motivados por la necesidad de defender sus intereses y de mejorar sus condiciones laborales (lo que es real y hasta necesario), desconociéndose que es perfectamente posible que, los trabajadores decidan no actuar y no reclamar “nada” porque no es necesario hacerlo, toda vez que el empleador se preocupa de sus trabajadores, otorgándoles remuneraciones y beneficios que mejoran largamente los mínimos legales. Y es que, no se puede asumir que los empleadores son siempre los “malos”, pues hay muchos que no lo son, y que -convencidos de que sus colaboradores son su activo más importante- se esfuerzan por ofrecerles adecuadas condiciones laborales.
Ahora bien, de la lectura de la disposición transcrita (artículo 28° del Reglamento del TUO de la LRCT), queda claro que la misma es relevante y aplicable a los acuerdos colectivos logrados por organizaciones sindicales minoritarias, aquellas que por expreso mandato legal contenido en el artículo 9° del TUO de la LRCT solo representan y negocian para sus afiliados. Y es que, las organizaciones sindicales mayoritarias -en aplicación de la misma disposición legal- representan y negocian para todos los trabajadores del ámbito, afiliados y no afiliados, con la única exclusión del personal de dirección y de confianza.
Volviendo sobre una idea previamente enunciada, debe destacarse y reiterarse que, es una creencia equivocada pensar que solamente es complicado negociar con sindicatos mayoritarios, pues también lo es hacerlo con sindicatos minoritarios, pues como ya ha quedado dicho, en tal caso existe norma expresa que impide al empleador extender los alcances de un convenio colectivo a los trabajadores no afiliados a la organización sindical.
Los trabajadores que deciden ejercer su libertad sindical afiliándose a un sindicato, lo hacen -asumo- por convicción y en la creencia de que estarán mejor protegidos contra actos del empleador, y que accederán a mejores remuneraciones y beneficios laborales. Empero, ello no siempre resulta de esa manera.
Y es que, asumiendo que un empleador no tiene una adecuada política de gestión humana y no atiende debidamente a sus trabajadores, es natural y hasta necesario que los trabajadores decidan organizarse para crear una organización sindical y negociar colectivamente mejores condiciones laborales. En ese caso, los trabajadores no afiliados a la organización sindical muy probablemente querrán acceder a los beneficios laborales logrados por el sindicato, y si para ello es necesario afiliarse a la organización sindical no dudarán en hacerlo, en cuyo caso, muy probablemente convertirán a la organización sindical minoritaria en mayoritaria. En tal caso, la decisión de los trabajadores seguramente estará plenamente justificada, pues corresponde a la naturaleza humana el querer -siempre- estar mejor.
No obstante lo anterior, es también posible que un empleador, consciente de que sus trabajadores son su principal activo, se preocupe y ocupe del bienestar de los mismos, y cuente para ello con una política de gestión humana que otorgue una serie de beneficios laborales que superen y mejoren los derechos laborales de origen legal. En tal caso, no obstante el buen comportamiento del empleador, y por tratarse del ejercicio regular de un derecho humano, fundamental y con reconocimiento constitucional, es posible que un grupo -reducido- de trabajadores decida crear una organización sindical para negociar mejores remuneraciones y beneficios laborales. En tal caso, el empleador deberá participar de un procedimiento de negociación colectiva con un sindicato minoritario.
Pues bien, en tal situación el empleador -como corresponde- reconocerá a la organización sindical como un interlocutor válido, tomará debida atención de los miembros de la Junta Directiva, recibirá -cuando corresponda- el pliego de reclamos, dará inicio oportuno al procedimiento de negociación colectiva, participará de las reuniones de trato directo y de conciliación que corresponda, y eventualmente, logrará un acuerdo con el sindicato, el que será formalizado por escrito mediante la suscripción de un convenio colectivo, y posteriormente registrado ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.
En tal caso, y como ya ha quedado dicho, el citado convenio colectivo no podrá ser extendido a los trabajadores no afiliados a la organización sindical.
En el mismo caso, además, el empleador habrá logrado un acuerdo con la organización sindical, que -así debería entenderse- satisface las expectativas de la organización y de los trabajadores a quienes representa, pues la celebración de un convenio colectivo supone la existencia de “buena fe”, y revela además el ejercicio de la libertad sindical positiva, toda vez que a partir del citado ejercicio se logra y adquiere beneficios laborales concretos.
Con relación a esto último, corresponde señalar que, el acuerdo logrado por la organización sindical con el empleador será resultado de su capacidad y poder de negociación. Dicho de otro modo, la organización sindical habrá logrado un acuerdo con el empleador porque lo considera razonable, y porque -en términos prácticos- es lo que le permitió lograr su capacidad y poder de negociación.
Al respecto, debe recordarse y reiterarse que, la prohibición de extender los alcances de un convenio colectivo celebrado con un sindicato minoritario confirma que los trabajadores sindicalizados no son iguales a los no sindicalizados, por lo que a estos últimos no corresponde aplicarles el convenio colectivo celebrado. Dichos trabajadores no tienen derecho a los beneficios logrados por la organización sindical mediante la celebración del convenio colectivo. A dichos trabajadores se les aplica la política del empleador.
Así pues, si el empleador decidiera otorgar a dichos trabajadores un mejor incremento de remuneraciones y beneficios laborales más competitivos ¿estaría el empleador obligado a reconocer los mismos beneficios a los trabajadores afiliados a la organización sindical? ¿la organización sindical tendría argumento para reclamar y acusar al empleador de actos y prácticas antisindicales? La respuesta debe ser práctica y teórica.
En términos prácticos, y recogiendo lo que sucede en los hechos, es claro que la organización sindical reclamara el otorgamiento de las mejoras remunerativas y de los beneficios laborales reconocidos a los trabajadores no sindicalizados, y acusara al empleador de discriminación y de la ejecución de prácticas antisindicales [11].
En términos teóricos, debe recordarse que, los trabajadores sindicalizados y los no sindicalizados no están en las mismas condiciones, por lo que el empleador está autorizado a tratarlos de manera diferente, y por la misma razón, los trabajadores sindicalizados no deberían pretender las remuneraciones y beneficios laborales otorgados a los trabajadores no sindicalizados.
Conviene destacar que, la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Republica mediante la Resolución de fecha 13 de diciembre del año 2018, recaída en la Casación N° 20956-2017-LIMA [12], reconoce como válido y necesario que los empleadores construyan un sistema de compensaciones diferente para los trabajadores no sindicalizados, y les reconozcan beneficios similares a los otorgados por convenio colectivo. Al respecto, debe tenerse -también- en consideración que, los beneficios a otorgarse no pueden ser absolutamente diferentes, pues se trata de trabajadores que realizan las mismas actividades, lo que es un dato esencial para definir las remuneraciones y beneficios a pagar.
Por tanto, nada impedirá al empleador -en tal caso- el otorgamiento de beneficios similares, pero diferentes, cuyo importe se podrá determinar en función de una serie de criterios objetivos como la antigüedad, experiencia, productividad, entre otros. Al respecto, conviene tener en cuenta que “(…) no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la desigualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable (…)” (sic) (Castro, 2009, p.274).
En ese sentido, si los trabajadores sindicalizados no están en las mismas condiciones que los sindicalizados, la organización sindical carecería de argumentos para reclamar lo otorgado a los trabajadores no sindicalizados, salvo que se considere que los beneficios de una política empresarial, como la salarial, deben aplicarse a todos los trabajadores sin ninguna exclusión, y que, por ende, la libertad sindical positiva es más importante que la negativa, y que merece -por tanto- mayor protección.
Dicho de otro modo, sería necesario reconocer y concluir que, solo los trabajadores que deciden afiliarse a una organización sindical son los que merecen la protección de la acción de la autoridad inspectiva de trabajo y de la autoridad jurisdiccional. En ese sentido, es necesario preguntarnos si ¿los trabajadores que deciden no afiliarse a una organización sindical pertenecen a una categoría inferior que no merece ninguna protección, y deben ser condenados a alguna forma de ostracismo? Es solo una pregunta que contiene una idea que considero importante plantear para analizar, y volver a analizar.
vi. CONCLUSIONES
En función de las consideraciones precedentemente expuestas podemos concluir lo siguiente:
1. El Estado reconoce y garantiza el derecho de libertad sindical, por lo que los trabajadores son libres de decidir el ejercicio de la citada libertad;
2. La libertad sindical es mucho más que el derecho de los trabajadores de agruparse para la defensa de sus derechos e intereses, pues la misma permite la mejora de las condiciones de trabajo y de vida, autorizándolos -cuando corresponda- a la ejecución de medidas de presión como mecanismo de autodefensa;
3. La libertad sindical positiva y la libertad sindical negativa son las dos (2) manifestaciones del derecho de sindicalización, y como tales merecen el mismo reconocimiento, las mismas garantías y los mismos mecanismos de protección, por lo que no existe ninguna justificación para proteger solamente a los trabajadores que deciden afiliarse a una organización sindical; y para ignorar y/o abandonar a su suerte, a los trabajadores que deciden no afiliarse a una organización sindical o que deciden retirarse de la misma;
4. Nuestra legislación laboral vigente reconoce y regula un régimen de pluralidad sindical, el cual hace posible la existencia y coexistencia de diversas organizaciones sindicales, minoritarias y mayoritarias en un mismo ámbito, dato objetivo que obliga a revisar los conceptos de capacidad y legitimidad negocial;
5. La negociación colectiva con sindicatos minoritarios es especialmente complicada porque en la actualidad existe una norma jurídica que establece expresamente la prohibición de los empleadores de extender los alcances de los convenios colectivos celebrados con sindicatos minoritarios, y de aplicarlos a trabajadores no afiliados a la organización sindical;
6. Las empresas en las que haya uno (1) o varios sindicatos minoritarios deberán contar con dos (2) sistemas de compensaciones: uno, para los trabadores afiliados a la organización sindical, determinado por el acuerdo de las partes (organización sindical y empleador), y que estará contenido en el convenio colectivo; y otro, para los trabajadores no afiliados a la organización sindical determinado por el empleador en ejercicio de su poder de dirección;
7. La creación de un sistema de compensaciones para los trabajadores no sindicalizados no es igual a la extensión -pura y simple- de los convenios celebrados con una organización sindical minoritaria, pues se trata de diseñar y construir un sistema de compensaciones diferente y alternativo para los trabajadores que -haciendo ejercicio de su libertad sindical, negativa en el este caso- deciden libremente no afiliarse a una organización sindical;
8. Los trabajadores que deciden afiliarse a una organización sindical no están en la misma situación de los que deciden no hacerlo, por lo que, no son iguales, y, por tanto, no tienen derecho a que el empleador los trate como iguales. En ese sentido, los trabajadores afiliados a una organización sindical no pueden pretender que el empleador les otorgue las remuneraciones y beneficios laborales que regula la política salarial de la empresa, y, además, de manera adicional las remuneraciones y beneficios laborales que la organización sindical negocia y acuerda con el empleador;
9. Los convenios colectivos celebrados por organizaciones sindicales minoritarias, se entiende, satisfacen las expectativas de la organización sindical y de los trabajadores a quienes se representa, máxime, si es necesario reconocer que el acuerdo logrado es resultado de la capacidad y poder de negociación de la organización sindical; y
10. Los trabajadores que deciden no afiliarse a una organización sindical no pertenecen a una categoría inferior que no merece ninguna protección, y no pueden ser condenados a ninguna forma de ostracismo.
REFERENCIAS
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