El necesario incremento de la licencia por paternidad como señal de compromiso en la vigencia del principio de igualdad y no discriminación en las relaciones laborales

cecilia Calderón Paredes*

Pontificia Universidad Católica del Perú

(Lima, Perú)

Contacto: cecilia.calderonp@gmail.com

https://orcid.org/0000-0001-6835-2457

Sumario: I. Introducción. II. Antecedentes normativos de la licencia por paternidad.
1. La regulación de origen nacional. 2. La regulación de origen internacional. III. El derecho a la conciliación en la Legislación Peruana: concepto y manifestaciones. 1. Protección de la madre trabajadora. 2. El derecho a la conciliación en el ordenamiento peruano. 3. La relación entre el derecho a la conciliación y los derechos de la mujer. 4. Otras manifestaciones del derecho a la conciliación. IV. El sustento constitucional de la licencia por paternidad y los beneficios asociados a su implementación. V. La necesaria mejora de la licencia por paternidad como mecanismo para formentar la igualdad de género. Vi. Conclusiones. Referencias.

 

I.     INTRODUCCIÓN

La necesidad de aprobar medidas dirigidas a proteger a la mujer que trabaja a partir de un criterio de diferenciación biológica acompaña el nacimiento de la propia Organización Internacional del Trabajo (a la que en adelante nos referiremos como la OIT).

En efecto, este organismo internacional fue creado en 1919 y fruto de su primera reunión aprobó el Convenio 3, sobre la protección de la maternidad, lo que demuestra que desde sus orígenes la OIT tuvo un especial interés en velar por que la condición de madre no afectase la posibilidad de que la mujer se integre al mercado de trabajo. El texto de este Convenio dispone que es necesario garantizar una ausencia pagada pre y post natal (de al menos seis semanas cada una), descansos de treinta minutos destinados a permitir la lactancia materna e, inclusive, la protección ante un despido motivado en el embarazo o el parto, en favor de la mujer que trabaja en empresas industriales.

Estos son los orígenes del derecho a la conciliación, destinado a armonizar el tiempo dedicado al trabajo con la atención de otro tipo de responsabilidades, principalmente familiares.

Con el transcurrir del tiempo, los actores sociales comprobaron que las medidas dirigidas a proteger la maternidad generaban un efecto perverso en el mercado de trabajo, pues se tendía a estigmatizar a la madre trabajadora por el mayor costo que representaba para las empresas (considerando para ello que las ausencias asociadas a la maternidad son retribuidas). Como respuesta, algunos países apostaron por ir un paso más allá, regulando permisos laborales asociados al nacimiento de un hijo, que aplicaban también en favor de los padres, como un recurso para promover la igualdad. Esta decisión, paulatinamente, fue replicada por diferentes países.

Atestiguamos entonces cómo el derecho a la conciliación ha evolucionado, pues no se enfoca solo en la mujer, sino que incluye al hombre como titular de derechos y obligaciones en el plano familiar. Se produce así un cambio de enfoque en la vía legal, que tiene como consecuencia el tránsito de la igualdad formal a la igualdad material entre hombres y mujeres que trabajan.

Pese a ello, éste no ha sido un camino fácil, pues la igualdad material implica no solo un cambio normativo, sino principalmente un cambio social, siendo un ideal que debe plantearse como objetivo de diferentes acciones, las más importantes, quizás, de carácter educativo.

El presente artículo tiene por finalidad hacer un breve recuento de las bases legales que acompañan el surgimiento de la licencia por paternidad, desarrollando brevemente los derechos en los que ésta se apoya y exponiendo su vinculación con la licencia por maternidad, cuya vigencia se refuerza a través de aquélla.

II.     ANTECEDENTES NORMATIVOS DE LA LICENCIA POR PATERNIDAD

1.     La regulación de origen nacional

La licencia por paternidad fue incorporada a la legislación peruana en el año 2009, tras la publicación de la Ley 29409, Ley que concede el derecho de licencia por paternidad a los trabajadores de la actividad pública y privada.

En sus inicios, esta norma preveía el reconocimiento de cuatro días hábiles consecutivos como licencia por paternidad, los que distaban enormemente del total de noventa días que para ese entonces otorgaba la licencia por maternidad (45 días de descanso prenatal y 45 días de descanso post natal). Inclusive, cabe destacar que ésta fue ampliada en el año 2015, cuando se publicó la Ley 30367, que reconoce un total de noventa y ocho días de descanso en favor de las madres.

En el año 2018 se publicó la Ley 30807, cuyo artículo único modificó la Ley 29409 incrementando el tiempo de licencia por paternidad a diez días calendario consecutivos, como regla general. De igual forma, se dispuso que, en situaciones especiales (tales como partos prematuros, partos múltiples, nacimiento con enfermedad congénita terminal o con discapacidad severa y complicaciones graves en la salud de la madre), la licencia por paternidad alcance hasta treinta días calendario.

Esta es la regulación vigente a la fecha en Perú, una que pese a reconocer que la licencia por paternidad tiene por objetivo “(…) promover y fortalecer el desarrollo de la familia (…)” (Congreso de la República del Perú, 2009, Ley 29409, Artículo 1), concede al hombre que trabaja de forma dependiente un derecho que equivale a aproximadamente una décima parte de la licencia que se reconoce a la mujer que trabaja -también de forma dependiente-.

2.     La regulación de origen internacional

Diversas organizaciones internacionales han aprobado normativa dirigida a la protección de la mujer que trabaja y, en algunos casos, se han referido de forma general a los trabajadores con carga y/o responsabilidades familiares.

Sobre el particular, debe tenerse presente que las normas internacionales resultan de obligatorio cumplimiento en nuestro país tras su ratificación, pasando a formar parte de nuestro derecho interno (Congreso Constituyente Democrático, Constitución Política del Perú, 1993, Artículo 55).

La OIT, por su parte, aprobó en 1919 el Convenio 3, sobre la protección de la maternidad, el que fue revisado en 1952 y dio lugar al Convenio 103, ninguno de los cuales ha sido ratificado por el Estado peruano.

Algunos años más tarde, la OIT aprobó el Convenio 111, sobre la discriminación (empleo y ocupación), el que fue ratificado por el Estado peruano el 10 de agosto de 1970. Esta norma dispone que los países miembros podrán definir diferentes medidas destinadas a satisfacer las necesidades particulares de personas a quienes, entre otras razones, se les reconociera una necesidad de protección o asistencia especial por tener carga familiar (^{OIT, 1958}, Artículo 5).

Por su parte, en 1979 la Organización de las Naciones Unidas (a la que en adelante nos referiremos como la ONU) aprobó la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, la que fue ratificada por el Estado peruano el 13 de setiembre de 1982.

Este instrumento marca un hito en la regulación internacional, pues introduce la necesidad de que los Estados intervengan para transformar la asociación de roles con el sexo de las personas (^{ONU, 1979}, Artículo 5), disponiendo que los Estados deben:

(i)    Modificar patrones socioculturales de conducta, buscando la eliminación de prejuicios y prácticas basadas en (a) la idea de una inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos, y (b) funciones o atribuciones estereotipadas de hombres y mujeres; y,

(ii)   Garantizar que la educación familiar incluya un reconocimiento de la responsabilidad común de hombres y mujeres en la educación y el desarrollo de sus hijos.

En el mismo sentido, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer insta a los Estados a implementar medidas dirigidas a eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo, con el objetivo de asegurarle los mismos derechos que al hombre, en condiciones de igualdad (ONU, 1979, Artículo 11). Para tales efectos, dispone que los Estados deberán aprobar medidas destinadas a:

(i)    Prohibir el despido por motivo de embarazo, licencia por maternidad o estado civil;

(ii)   Implantar una licencia por maternidad pagada;

(iii)  Alentar la creación de servicios sociales de apoyo en el cuidado de niños que permita a los padres combinar sus obligaciones familiares con las responsabilidades del trabajo; y,

(iv)  Proteger a la mujer durante el embarazo, especialmente en las actividades que pudieran afectarlo.

En 1981, la OIT aprobó el Convenio 156, sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, el que fue ratificado por el Estado peruano el 16 de junio de 1986. Respecto de este instrumento, destaca que incorpore en su texto la esencia de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, a la que cita para aseverar que la obligación de los Estados de lograr plena igualdad entre hombres y mujeres requiere “(…) modificar el papel tradicional tanto del hombre como de la mujer en la sociedad y en la familia (…)” (OIT, 1981, Preámbulo).

Como se aprecia, en el ámbito internacional especializado en el campo laboral el texto del Convenio 156 se refiere por primera vez a los roles o estereotipos sociales, exponiendo la necesidad de modificar estas creencias a través de la actuación de los Estados. Para ello, propone que éstos adopten medidas para asegurar que “(…) los trabajadores con responsabilidades familiares puedan integrarse y permanecer en la fuerza de trabajo, así como reintegrarse a ella tras una ausencia originada en dichas responsabilidades (…)” (^{OIT, 1981}, Artículo 7).

Hacia el año 2000, la OIT aprobó el Convenio 183, sobre la protección de la maternidad, el que fue ratificado por el Estado peruano el 9 de mayo del 2016. Este instrumento internacional innova en su ámbito al ampliar el alcance de la protección asociada a la maternidad, incluyendo a las mujeres que participan de la economía informal.

Es importante señalar que, por su parte, en 1989 la ONU aprobó la Convención sobre los derechos del Niño, la que fue ratificada por el Estado peruano el 4 de setiembre de 1990. Esta norma, como su título adelanta, no tiene por objeto proteger los derechos de la mujer que trabaja, pero reconoce que “(…) ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño (…)”, lo que obliga a que los Estados les presten asistencia a través de la “(…) creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños (…)” (^{ONU, 1989}, Artículo 18).

Destaca de esta norma la importancia que otorga a que ambos padres compartan las labores que convencionalmente se han entendido como domésticas y asociadas a la mujer, en su rol de madre y ama de casa. En el mismo sentido, nos parece relevante que aporte una óptica distinta a la materia, pues enfatiza en que la participación de ambos padres en la crianza y desarrollo de los hijos no solo es un derecho-deber de ellos sino que es, a su vez, un derecho de los niños, el que los Estados tienen la obligación de garantizar.

Finalmente, a nivel regional, la Organización de Estados Americanos (a la que en adelante nos referiremos como la OEA) aprobó en 1969 la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José, ratificada por el Estado peruano el 12 de julio de 1978. Este instrumento dispone que los Estados deben proteger a la familia y, por ello, adoptar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidad de los cónyuges (OEA, 1969, Artículo 17).

Algunos años después, la OEA aprobó el Protocolo de San Salvador, el que se refiere a derechos económicos, sociales y culturales y fue ratificado por el Estado peruano el 17 de mayo de 1995. Este instrumento dispone que los Estados deben comprometerse a garantizar una adecuada protección del grupo familiar, brindando “(…) atención y ayuda especiales a la madre antes y durante un lapso razonable después del parto (…)” (^{OEA, 1988}, Artículo 15 - 3 - a).

A partir de esta recopilación de normas internacionales se aprecia cómo desde finales de la década de los setenta e inicios de los ochenta los organismos internacionales redireccionan sus esfuerzos para garantizar que las responsabilidades familiares sean un deber asumido por ambos padres. En adelante, las normas internacionales no se limitan a proteger a la mujer reconociendo sus diferencias biológicas y el papel que desempeña en la reproducción, sino que incorporan al hombre como otro sujeto de derechos y obligaciones, cuya participación y rol activo en la vida de los niños debe ser garantizada por los Estados.

III.   EL DERECHO A LA CONCILIACIÓN EN LA LEGISLACIÓN PERUANA: CONCEPTO Y MANIFESTACIONES

1.     La protección de la madre trabajadora

Históricamente, los Estados han identificado a la mujer que trabaja como un colectivo que requiere de una especial protección, partiendo de reconocer sus diferencias biológicas: por sus características físicas, la mujer tiene un papel importante en la reproducción, así como en los primeros meses del nuevo ser, asociándose su figura a su cuidado y alimentación.

Estas particularidades han generado que, en base a un criterio de diferenciación biológico, la situación de la maternidad permita hacer distinciones en el tratamiento de mujeres y hombres, con el objetivo de salvaguardar la vigencia de otros bienes jurídicamente protegidos, como los derechos a la salud e integridad de la mujer o la vida, integridad y salud del recién nacido.

Como consecuencia de ello, diversas legislaciones han consagrado como derechos de la mujer que trabaja permisos destinados a que ésta pueda ausentarse del trabajo durante el tiempo del embarazo, el parto y el puerperio (licencia por maternidad), así como por un tiempo prudencial destinado a facilitar la lactancia materna (permiso por lactancia). Se trata de licencias que, por su naturaleza y causa, no podrían corresponder al hombre, por lo que por mucho tiempo no se pensó en garantizarle algún derecho similar.

Ahora bien, el transcurso del tiempo y la experiencia determinaron la necesidad de reconocer otras garantías de protección para la mujer, pues se identificó que con frecuencia podía sufrir tratos discriminatorios basados en su condición de madre, los que impactaban negativamente en el ejercicio de su derecho al trabajo.

En nuestro país, el derecho al trabajo está previsto en el artículo 22º de la Constitución Política del Perú de 1993 (a la que en adelante nos referiremos como la Constitución) y ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional como uno cuyo contenido esencial garantiza dos aspectos, a saber, “(…) acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, (…) no ser despedido sino por causa justa (…)” (Tribunal Constitucional, 2012, p. 3).

Conforme a ello, la protección del derecho al trabajo de la mujer implicará prohibir, por ejemplo, que las ofertas de trabajo contengan requisitos discriminatorios que anulen o alteren la igualdad de oportunidades o de trato (Congreso de la República del Perú, 1997, Ley 26772, Artículo 1), como sucedería si se permitiese requisitos basados en el sexo, la edad o el estado civil de los postulantes.

En el mismo sentido, la salvaguarda del derecho al trabajo de la mujer implicará garantizar que su sexo o cualquier aspecto relacionado a éste (encontrarse en edad fértil o ser madre) no sea un motivo para decidir la extinción del vínculo laboral, por lo cual se prohíbe que el término de éste se base en motivos discriminatorios como la comprobación del estado de embarazo o el encontrarse en periodo de lactancia materna^[1]. Y es que la discriminación por razón de sexo puede manifestarse de formas distintas e incluye no solo los tratos peyorativos que se fundan en la pura y simple constatación del sexo; sino también las distinciones basadas en razones o circunstancias vinculadas inequívocamente con el sexo de la persona, como sería el caso del embarazo o la lactancia (Tribunal Constitucional, 2008, p. 15).

Ahora bien, aunque el Tribunal Constitucional no comprende como parte del contenido esencial del derecho al trabajo aspectos que se materializan durante el tiempo que la persona se encuentra en el empleo, la vigencia del principio de igualdad de oportunidades garantiza que a lo largo de la relación laboral la trabajadora no se vea afectada por actos discriminatorios asociados a su condición de mujer, en términos generales, o de mujer en edad fértil o de madre, de forma más específica.

En efecto, este principio previsto en el numeral 1) del artículo 26º de la Constitución, dispone que en toda relación laboral se debe respetar “(…) el principio de igualdad de oportunidades sin discriminación (…)”, el que el Tribunal Constitucional reconoce como una manifestación del derecho a la igualdad ante la ley en el ámbito de las relaciones laborales, asegurando su vigencia tanto para el acceso como para el tratamiento de las personas durante el empleo (Tribunal Constitucional, 2008, p. 12).

No obstante, debemos recordar que dentro de los deberes del Estado asociados al trabajo se ha dispuesto la obligación de proteger especialmente a la madre que trabaja (Congreso Constituyente Democrático, Constitución Política del Perú, 1993, Artículo 23), de lo que se desprende que las garantías asociadas a las trabajadoras que son madres no se limitan temporalmente a las primeras etapas de la maternidad, sino que se extienden a lo largo de la relación laboral.

Casualmente por ello, el Tribunal Constitucional ha reconocido que este deber protector obliga a que los empleadores no incurran en actos discriminatorios por la condición de madre de una trabajadora al momento de ejercer sus facultades de organización y sanción, las que según indica están condicionadas por aquél (Tribunal Constitucional, 2008, p. 16).

Como consecuencia lógica, los empleadores están impedidos de incurrir en el uso de la maternidad (en general y no solo asociada al embarazo o al parto) como criterio que desfavorezca a la mujer al momento de organizar y/o administrar las relaciones laborales, lo que podría suceder, por ejemplo, si fuese un factor que determinase su retribución, jerarquía, responsabilidades asignadas o ascenso.

En concordancia con esta obligación, la Ley 30709, Ley que prohíbe la discriminación remunerativa entre hombres y mujeres, modificó la regulación del derecho a la igualdad de trato entre hombres y mujeres que trabajan, disponiendo los siguientes dos aspectos centrales:

(i)    La obligación de establecer requisitos objetivos para el ascenso de los trabajadores, calificando como un acto de hostilidad equiparable al despido su inobservancia, modificación efectuada respecto del literal b) del artículo 30º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR; y,

(ii)   La igualdad salarial entre hombres y mujeres que cumplan los mismos requisitos de acceso al empleo y desempeñen las mismas labores, materializando así el principio de “a igual trabajo, igual remuneración”, modificación efectuada respecto del artículo 2º de la Ley 26772.

Si bien estos cambios normativos son relativamente recientes (datan de finales del año 2017), son de gran importancia pues tienen por finalidad garantizar la participación de la mujer en el mercado laboral, buscando compatibilizar el rol que comúnmente se le atribuye (la maternidad y el trabajo doméstico) con los criterios que se utilizan para decidir aspectos tan relevantes en el desarrollo del vínculo laboral como el monto de sus ingresos y su promoción.

2.     El derecho a la conciliación en el ordenamiento peruano

Además de lo antes expuesto, la Ley 30709 resulta sumamente relevante, ya que sería el origen legal del derecho a la conciliación en nuestro país, al disponer en su artículo 5º que los empleadores están en la obligación de garantizar “(…) un trato digno, un clima laboral basado en el respeto y la no discriminación [y, además, el derecho a] la compatibilidad de la vida personal, familiar y laboral (…)”.

Lamentablemente, a la fecha el derecho a la conciliación no ha sido abordado profusamente ni en la legislación, ni en la doctrina o jurisprudencia nacionales; tal y como lo reconoció en el año 2019 al momento sustentar su voto recaído en el Expediente Nº 01272-2017-PA/TC el entonces magistrado del Tribunal Constitucional Eloy Espinosa-Saldaña, voto que se estructura a partir de la relación existente entre los roles de género y el derecho a la conciliación.

Así pues, indica Espinoza Saldaña que el derecho a la conciliación suele ser invisibilizado por los estereotipos asumidos socialmente tanto en los centros de trabajo como en espacios sociales y familiares, por los que “(…) se presume que los hombres, frente a las mujeres, tienen un mayor uso de su tiempo disponible para el trabajo, lo cual se verifica en la diferente carga laboral, en el tipo de responsabilidades encomendadas, en la concesión de permisos personales o familiares, etc. (…)” (Tribunal Constitucional, 2019, p. 38).

Ahora bien, desde un punto de vista conceptual, para referirnos al derecho a la conciliación adoptaremos la propuesta de Juan Gorelli, quien define este derecho como aquel que permite armonizar el tiempo dedicado a la actividad laboral con el tiempo destinado a cubrir responsabilidades de carácter familiar o personal (Gorelli, 2022, p. 12).

Aunque, como se ha indicado, no es un derecho reconocido de forma expresa en la Constitución peruana, ello no impide que cuente con sustento en este cuerpo normativo, pues la existencia de derechos constitucionales que se materializan a través de la vigencia de la conciliación de la vida laboral y familiar dota de carácter constitucional a este derecho.

El derecho a la conciliación es, por tanto, una herramienta que permite que tanto la madre como el padre participen activa y equilibradamente de la vida familiar, pues les garantiza la posibilidad de distribuir su tiempo y poder asumir responsabilidades tanto en el ámbito laboral (decidiendo libremente participar del mercado de trabajo) como en el doméstico, el que incluye la realización de labores del hogar (cocinar, limpiar, ordenar, hacer las compras de víveres, entre otros) y eventuales labores de cuidado familiar (el cuidado de niños o de adultos con necesidades de asistencia, ya sea por su condición de salud o su edad).

Sobre el particular, resulta importante señalar que se trata de un derecho cuya titularidad no es exclusiva de la mujer, pues no deriva de una condición biológica, sino que es inherente a todo ser humano que, como tal, tiene derecho a que el Estado vele por la protección de la familia y promueva el ejercicio de la maternidad y paternidad responsables, derechos reconocidos en los artículos 4º y 6º de la Constitución, respectivamente.

3.     La relación entre el derecho a la conciliación y los derechos de la mujer

Como ha quedado dicho, el derecho a la conciliación es propio de la esfera de derechos de toda persona; no obstante, esto no quiere decir que conceptualmente no haya nacido a partir de una evaluación de la posición desventajosa de la mujer frente al hombre en el mercado de trabajo.

En efecto, nos encontramos ante un derecho que surge como la respuesta de los Estados tras verificar que, una vez que la mujer decidió incorporarse de forma masiva al mercado de trabajo, en la sociedad no se produjo una redistribución espontánea de las labores domésticas, las que se mantuvieron vinculadas a ella (^{OIT, 2010}, p.7).

Ante esta problemática, los países europeos optaron por elaborar políticas enfocadas en conciliar la esfera doméstica y la laboral de forma más equitativa, para lo cual promovieron dos tipos de medidas: los permisos de ausencia retribuida para el cuidado de hijos recién nacidos y la provisión de servicios de cuidado a cargo de los Estados. Al respecto, conviene destacar que aunque la licencia por maternidad existía previamente en muchos países de dicho continente, lo particular del nuevo enfoque es que, para desdibujar los roles tradicionales de género, se creó la posibilidad de que los hombres también pudieran gozar de licencias similares (OIT, 2010, p.8).

Ahora bien, pese a todos los esfuerzos normativos realizados por los Estados, lo cierto es que frecuentemente las medidas aprobadas para proteger los derechos de las mujeres han generado un efecto adverso conocido como boomerang (Molero, 2009, p. 232), por el cual el mercado termina asociando a la mujer en edad fértil -muchas veces, incluso sin ser madre- no solo a un mayor costo de nómina sino también a menor disponibilidad para el trabajo e, inclusive, menor compromiso con éste. Ello se debe, como se ha expresado previamente, al paradigma social que relaciona a la mujer como la encargada de las labores domésticas o responsabilidades familiares.

Se trata sin duda de una atribución de carácter cultural, que responde a la construcción de un estereotipo que se apoya en la distribución de labores con la que se cimentaron las sociedades, cuando la función del hombre era ser el proveedor del hogar y la de la mujer, ser la encargada del espacio familiar. Esta es una distribución que en la actualidad tiene gran vigencia en nuestra región, pues se sabe que en América Latina y el Caribe los hombres dedican en promedio tres veces menos tiempo que las mujeres al trabajo del hogar y de cuidados no remunerados (ONU Mujeres, 2020 como se cita en Iniciativa Spotlight & UNFPA, 2021, p. 7).

No obstante, como venimos señalando, esta situación ha sido abordada por los diferentes Estados buscando promover un nuevo paradigma que prevea una nueva distribución de responsabilidades, promoviendo la participación más equitativa de hombres y mujeres en las obligaciones familiares, buscándose desterrar la identificación de roles de género con determinados ámbitos y tareas.

Con este objetivo, se incorporan en las legislaciones la licencia por paternidad y otro tipo de licencias asociadas al cuidado de personas, las que son derechos no privativos de las mujeres, como sí sucedía con la licencia por maternidad, que respondía a un criterio biológico.

Antes de desarrollar qué formas del derecho a la conciliación han sido previstas en el ordenamiento jurídico nacional, consideramos relevante insistir en el papel del Estado en la consagración y garantía del derecho a la conciliación.

En efecto, no debe perderse de vista que, desde los inicios de este derecho, el rol del Estado ha implicado su propia participación activa, siendo su deber no solo legislar para crear obligaciones respecto de los particulares, sino también proveer directamente y a su costo servicios de cuidado que cubran esta labor de forma complementaria.

En el mismo sentido, en vista de que los roles de género son ideas construidas en el imaginario colectivo que se han consolidado con el transcurrir del tiempo, lograr que los hombres compartan responsabilidades domésticas con las mujeres requerirá no solo una acción legislativa o la implementación y masificación de servicios asistenciales de cuidado, sino principalmente de un cambio cultural, que afecte a la sociedad y sea trabajado en sus diferentes esferas (familiar, laboral, social). Conforme a ello, una transformación de esta naturaleza deberá forjarse, en gran medida, en una reeducación de la población, la que podrá impartirse a través de diferentes medios y valiéndose de los principales actores sociales.

Así, en la esfera del trabajo la posición que tiene el empleador en la relación laboral le facilita la posibilidad de impartir conocimiento entre sus trabajadores y combatir a través de esta actividad los estereotipos de género.

A la fecha, por ejemplo, se ha dispuesto la obligación de capacitar a los trabajadores en materia de prevención y sanción del hostigamiento sexual para que puedan identificar y desterrar de sus conductas situaciones que configuran actos de hostigamiento sexual (Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, 2019, Artículo 11), concepto que incluye las “conductas sexistas”, definidas como “(…) comportamientos o actos que promueven o refuerzan estereotipos en los cuales las mujeres y los hombres tienen atributos, roles o espacios propios, que suponen la subordinación de un sexo o género respecto del otro (…)” (Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, 2019, Artículo 3).

Para cerrar este apartado, queremos destacar que el rol del Estado incluye articular y fomentar la participación de los diferentes actores sociales (familias, empleadores, organizaciones sindicales, sociedad civil) para que, desde sus ámbitos y posibilidades, promuevan acciones dirigidas a lograr la vigencia del derecho a la conciliación (OIT & PNUD, 2009, p. 20). Esto sucedería si, por ejemplo, los empleadores de forma voluntaria ofrecieran implementar una política de horario flexible para los trabajadores con responsabilidades familiares; o si, con ocasión de la negociación colectiva, las organizaciones sindicales propusieran la implementación de medidas de conciliación, como una guardería o el otorgamiento de un mayor número de días de licencia por paternidad.

4.     Otras manifestaciones del derecho a la conciliación

Como se ha señalado, las labores de cuidado asociadas al ámbito familiar se refieren no solo al cuidado de niños, sino también al cuidado de adultos con necesidades de asistencia, ya sea por su condición de salud o su edad.

Conforme a ello, en el Perú además de la licencia por maternidad y el permiso de lactancia -asociados al cuidado de los hijos con ocasión de su nacimiento-, existen otros institutos jurídicos dirigidos a garantizar la vigencia del derecho a la conciliación, enfocándose en el tiempo requerido para el cuidado de familiares en forma general, como se detalla a continuación:

(i)    La licencia laboral por adopción, prevista en la Ley 27409, que dispone que todo trabajador que haya solicitado adopción de un niño menor de doce años de edad tiene derecho a una licencia con goce de haber equivalente a treinta días naturales, contados a partir del día siguiente de expedida la Resolución Administrativa de Colocación Familiar y suscrita la respectiva Acta de Entrega del Niño.

(ii)   Licencia por familiar enfermo, prevista en la Ley 30012, que dispone que todo trabajador que tenga un familiar (hijo, padre o madre, cónyuge o conviviente) o persona bajo su tutela o curatela diagnosticada en estado grave o terminal, o que sufra accidente que ponga en serio riesgo su vida, tiene derecho a una licencia con goce de haber de un máximo de siete días naturales, con el objeto de asistirlo.

(iii)  Licencia para asistencia médica de personas con discapacidad, prevista en la Ley 30119, que dispone que todo trabajador que tenga hijos menores de edad con discapacidad, bajo su tutela a personas menores de edad con discapacidad o sean apoyo de una persona mayor de edad con discapacidad en condición de dependencia, que se encuentren bajo asistencia médica y terapia de rehabilitación, tiene derecho a una licencia con goce de haber de hasta cincuenta y seis horas alternas o consecutivas por año calendario.

(iv)  Licencia para asistencia de personas con Alzheimer y otras demencias, prevista en la Ley 30795, que dispone que todo trabajador que sea familiar directo o cuidador de un paciente con Alzheimer y otras demencias, tiene derecho a solicitar a su empleador una licencia de hasta un día de trabajo remunerado por periodo anual, a fin de atender las necesidades del paciente. De igual forma, tiene derecho a solicitar y recibir facilidades extraordinarias, tales como: ajustes en la jornada, horario y/o turnos de trabajo; cambio de la modalidad presencial de trabajo a la de teletrabajo, total o parcial; otros permisos o licencias acordados.

(v)   Licencia por hijo diagnosticado con cáncer, prevista en la Ley 31041, que dispone que todo trabajador que tenga un hijo menor de dieciocho años que hubiere sido diagnosticado de cáncer por el médico especialista, tiene derecho a solicitar a su empleador una licencia con goce de haber no mayor a un año.

Sobre estas licencias, conviene destacar que, en el caso de la licencia por adopción, la regulación vigente evidencia un marcado sesgo hacia la perpetuación de los roles de género, asimilando el papel de la mujer al cuidado de familiares.

En efecto, el artículo 4º de la Ley 27409 dispone que, cuando los adoptantes sean cónyuges trabajadores de un mismo empleador, la licencia por adopción deberá ser tomada por la trabajadora. Curiosamente, una situación similar se preveía en el artículo 6º del Reglamento de la Ley 30119, que concede una licencia para asistencia médica de personas con discapacidad; no obstante, a la fecha esta distinción no se encuentra vigente, pues fue derogada en el año 2019 por el Decreto Supremo Nº 009-2019-TR.

IV.   EL SUSTENTO CONSTITUCIONAL DE LA LICENCIA POR PATERNIDAD Y LOS BENEFICIOS ASOCIADOS A SU IMPLEMENTACIÓN

Como se ha adelantado, históricamente la licencia por maternidad ha recibido una justificación basada en un criterio biológico y se sustenta en la protección de los derechos fundamentales a la salud e integridad física de los involucrados, a saber, (i) en el caso de la madre, cubriendo los peligros a los que se expone en la proximidad del parto y su recuperación física de forma posterior a él; y, (ii) en el caso del niño, se le asegura el cuidado de su madre durante los primeros meses de vida, así como una alimentación en un sistema diseñado para garantizar la participación activa de ésta.

Por su parte, la licencia por paternidad no tiene el mismo sustento, pues el papel que tiene el padre con ocasión del nacimiento de un hijo es de carácter más social; no obstante, esto no quiere decir que no cuente con un sustento constitucional que respalde no solo su existencia, sino también su necesidad.

Así, se trata de una licencia que tiene por objetivo que el padre se involucre tanto a nivel instrumental (en la resolución de tareas) como a nivel emocional con el niño, pues aunque su extensión pueda ser menor que la licencia de maternidad, a partir de esta participación se sentarán las bases de una mayor dedicación a lo largo de todo el proceso de desarrollo del niño, lo que visto a futuro será beneficioso tanto para los niños como para la mujer, la que se verá beneficiada por una mejor distribución o reparto del trabajo no remunerado (Meil, 2011 como se cita en Batthyány et al., 2018).

Conforme a ello, a continuación un breve desarrollo del sustento constitucional del derecho a la licencia por paternidad desde la salvaguarda de los derechos constitucionales de las tres personas involucradas en el nacimiento de un hijo:

(i)    En el caso del padre, el otorgamiento de una licencia por paternidad que le permita participar de forma activa en las primeras semanas de vida de su hijo y ser una figura presente desde esta primera etapa de su desarrollo tiene como principal fundamento el derecho-deber constitucional de todo padre de alimentar, cuidar y dar seguridad a los hijos (Congreso Constituyente Democrático, Constitución Política del Perú, 1993, Artículo 6).

     Este derecho-deber se ubica en el capítulo de derechos sociales y económicos de la persona y debe ser interpretado teniendo en consideración que el artículo 4º de la Constitución impone no solo al Estado sino a la comunidad en general, la obligación de proteger especialmente al niño y a la madre quienes, como se aprecia en los siguientes numerales, se benefician no solo de la existencia de la licencia sino también de la mayor extensión que ésta pueda alcanzar.

     De igual forma, que la legislación disponga del otorgamiento de una licencia por paternidad contribuye a la vigencia de su derecho fundamental a la igualdad ante la ley (Congreso Constituyente Democrático, Constitución Política del Perú, 1993, numeral 2 del Artículo 2), pues le permite compartir las primeras semanas de vida de el niño sin que su sexo sea motivo de discriminación respecto de la participación que, por otro lado, se garantiza a la madre.

     Inclusive, el reconocimiento de una licencia por paternidad permite la vigencia del derecho del padre a su libre desarrollo, en su vertiente de elección y realización de su personalidad (Congreso Constituyente Democrático, Constitución Política del Perú, 1993, numeral 1 del Artículo 2), la que puede identificarse en el ámbito personal y familiar a partir de las elecciones realizadas respecto de los hijos, entre ellas, la decisión de tenerlos, cómo criarlos y cuál será la interacción y grado de cercanía que se tenga con ellos.

     Respecto de los efectos positivos de la participación de los padres en la crianza y cuidado de los hijos, es importante tener presente que ésta cotidianamente les genera mayor bienestar y sentido de vida (Levtov et al., 2015; UNICEF, 2020; como se cita en Iniciativa Spotlight & UNFPA, 2021, p. 21), así como una mayor conciencia respecto del cuidado de su propia salud (lo que a su vez incrementa el tiempo y calidad de vida del padre), siendo menos propensos al abuso de alcohol y drogas y más productivos en el trabajo (Aguayo et al., 2017; UNICEF, 2020; como se cita en Iniciativa Spotlight & UNFPA, 2021, p. 21).

(ii)   En el caso de la madre, que la legislación disponga del otorgamiento de una licencia por paternidad contribuye a la vigencia de sus derechos fundamentales a la integridad física y psíquica, así como al libre desarrollo de su personalidad (Congreso Constituyente Democrático, Constitución Política del Perú, 1993, numeral 1 del Artículo 2).

     Esto se debe a que contar con el apoyo y compañía del padre, con quien comparte de forma más equitativa responsabilidades de cuidado y crianza de los hijos, le permite recuperarse física y anímicamente después del parto, así como distribuir mejor su tiempo e invertirlo también en ella misma (lo que podrá permitir que la madre estudie, trabaje o realice cualquier otra actividad para su propio disfrute y beneficio), no estando obligada a destinar todo su tiempo y energía exclusivamente a la ejecución de labores el hogar o al cuidado familiar.

     Recordemos además que, por el especial deber de protección que tiene el Estado respecto de la madre (Congreso Constituyente Democrático, Constitución Política del Perú, 1993, Artículo 4), resulta necesario que vele por su salud y bienestar, así como por la facilitarle condiciones que permitan su desarrollo y realización personal, lo que incluye la posibilidad de elegir si desea trabajar y aportar económicamente a su hogar.

     Ahora bien, la participación activa de los padres en la crianza y cuidado de los hijos tiene diversos efectos positivos para la madre siendo el más lógico, desde luego, que reduce la carga de cuidado que comúnmente recaería en ella.

     Adicionalmente, diversos estudios asocian la existencia de un padre involucrado a una disminución del nivel de estrés materno y a un incremento de su bienestar; inclusive, las posibilidades de que la madre trabaje en una actividad remunerada aumentan, lo que impactaría positivamente en la economía familiar y social y en su empoderamiento (Barker, 2003 y Allen y Daly, 2007; como se cita en Iniciativa Spotlight & UNFPA, 2021, p. 17).

     En el mismo sentido, estudios más recientes han identificado que un padre involucrado se asocia a una menor incidencia de depresión posparto en las mujeres y a un mayor uso de servicios de salud materno-infantil (Yargawa y Leonardi-Bee, 2015; como se cita en Iniciativa Spotlight & UNFPA, 2021, p. 18), ambas situaciones que benefician la salud de la madre y el hijo.

(iii)  En el caso del niño, que la legislación disponga del otorgamiento de una licencia por paternidad contribuye a la vigencia de sus derechos sociales, como el tener una familia y que sus progenitores puedan ejercer una paternidad y maternidad responsables (Congreso Constituyente Democrático, Constitución Política del Perú, 1993, Artículos 4 y 6, respectivamente).

     De igual forma, la participación activa del padre en la crianza y cuidado de los hijos favorecer una mejora de la salud física y mental de ambos padres, lo que a su vez crea un ambiente familiar más saludable y seguro para el menor, garantizándole mejores condiciones para su desarrollo, contribuyendo así a la vigencia de los derechos a la salud y bienestar del niño (Congreso Constituyente Democrático, Constitución Política del Perú, 1993, Artículo 7 y numeral 2 del Artículo 2, respectivamente).

     Al respecto, el impacto favorable de la licencia por paternidad en la salud del niño ha sido verificado a través de estudios, los que destacan su aporte al desarrollo humano en la primera infancia y lo asocian positivamente con el desarrollo cognitivo y socioemocional del niño y con la mejora en la tasa de lactancia materna, la que a su vez favorece a la nutrición y desarrollo de defensas del niño (IPC-IG & UNICEF, 2020, p. 25).

     Sumado a ello, estudios recientes revelan que el papel activo del padre en las tareas del hogar tiene consecuencias beneficiosas para la vigencia de la equidad de género en las siguientes generaciones, permitiendo que los hijos varones se involucren con más frecuencia en el trabajo del hogar en su vida adulta y que las hijas mujeres crezcan con mayor sentido de autonomía y empoderamiento (Aguayo et al., 2017; citado por Iniciativa Spotlight & UNFPA, 2021, p. 15).

V.     LA NECESARIA MEJORA DE LA LICENCIA POR PATERNIDAD COMO MECANISMO PARA FORMENTAR LA IGUALDAD DE GÉNERO

Aunque la igualdad de género es un objetivo que perseguimos como sociedad, la participación de la mujer en el mercado de trabajo evidencia que, como país, nos encontramos lejos de lograrlo.

Efectivamente, mientras que la distribución del trabajo continúe basándose en una marcada división sexual (que reserva a los hombres el quehacer productivo y a las mujeres el reproductivo), la tasa de la actividad laboral remunerada presentará siempre una importante brecha de género, siendo mayoritariamente masculina, como consecuencia de la poca participación de los hombres en las labores domésticas.

Es por ello que la regulación laboral tendrá un rol importante en la estrategia que adopte el Estado para eliminar la desigualdad y, aunque no sea la herramienta que permita lograr los mayores cambios materiales en la sociedad (pues, como se ha dicho, la modificación del ideario colectivo depende en gran medida de la educación), en vista de que el trabajo remunerado es el principal sostén de los hogares, resulta de gran necesidad que se aprueben iniciativas legislativas destinadas a fomentar la vigencia del derecho a la conciliación.

Sobre el particular, aunque el derecho a la conciliación puede desarrollarse a través de distintas acciones y no se relaciona únicamente al nacimiento de un hijo, en la actualidad las licencias por maternidad y paternidad son quizás el símbolo de este derecho y, casualmente por ello, resulta contradictorio que su regulación mantenga tan distante la extensión de ambas, más aun considerando que la ONU ha establecido la importancia del uso de las licencias laborales para lograr la igualdad de género, señalando que cuando éstas se diseñan apuntando a reducir la marcada diferencia existente entre el tiempo que dedican al cuidado los hombres y las mujeres, pueden mejorar los niveles de igualdad (IPC-IG & UNICEF, 2020, p. 28).

Dados los múltiples beneficios que conlleva una participación más activa del hombre en el cuidado y crianza de los hijos, y con el objetivo de marcar el inicio de un programa de conciliación, consideramos necesario que el Gobierno evalúe realizar un incremento del número de días comprendidos en la licencia por paternidad, el que debiera garantizar como mínimo que el padre participe de todo el periodo previsto legalmente para el postparto -a la fecha, 49 días naturales-.

La elección de este plazo no es arbitraria, sino que coincide con el tiempo que el legislador ha estimado apropiado conceder a la mujer tras el parto. Ciertamente, nos parece una elección objetiva y justa, pues al coincidir con el nacimiento del menor y extenderse a lo largo del tiempo que corresponde a la licencia por maternidad postnatal, la licencia por paternidad permitirá que el padre participe y se involucre en la crianza del niño desde sus primeros días y, además, apoye a la madre no solo en su cuidado sino también en la realización de las actividades que se requieran en el hogar (recordemos que la naturaleza del postparto tiene como parte de sus objetivos que la mujer recupere su salud, lo que podrá lograr de forma más eficiente si cuenta con apoyo en casa).

Para finalizar, queremos resaltar que las acciones tendientes a la igualdad de género suelen tener un impacto positivo que trasciende al objetivo perseguido por cada medida, pues la vigencia de un principio como el que comentamos promueve un ambiente de respeto por las personas.

Así, por ejemplo, según estudios realizados en México, un reparto más equitativo de las tareas domésticas y la labor de cuidado genera una reducción en la tasa de violencia doméstica, la que disminuye cuando se compara hogares en los que se aplica la corresponsabilidad con relación a hogares en los que estas labores se encargan exclusivamente a la mujer (ONU Mujeres, 2020 como se cita en Iniciativa Spotlight & UNFPA, 2021, p. 20).

vi.   CONCLUSIONES

1.     Aunque el mayor acceso a la educación por parte de las mujeres permita el incremento en su participación en el mercado de trabajo, las relaciones de género actuales aún se manifiestan bajo una gran desigualdad, teniendo como base la existencia de roles asociados a la división del trabajo del hogar y de cuidados no remunerados entre hombres y mujeres.

2.     El derecho a la conciliación nace como un instrumento destinado a materializar el derecho a la igualdad de oportunidades para la mujer en el campo del trabajo.

3.     El derecho a la conciliación genera grandes desafíos educativos para el Estado, el que deberá encargarse de articular sus actividades a distintos niveles y fomentar la participación de los actores sociales (familias, empleadores, organizaciones sindicales, sociedad civil) para que, desde sus ámbitos y posibilidades, promuevan acciones dirigidas a lograr la vigencia de aquél.

4.     Los principales objetivos del Estado al elaborar los programas de conciliación consisten en, (a) proteger el derecho de las mujeres a acceder al mercado de trabajo y a permanecer en él, sin que su situación familiar sea un factor de discriminación; y (b) fomentar el derecho de los hombres a participar activamente en la vida familiar, sin que ello sea un factor de discriminación en su lugar de trabajo.

5.     La licencia por paternidad permite la participación e involucramiento del padre en las primeras semanas de vida del recién nacido, lo que sentará las bases de una mayor dedicación a lo largo de todo su proceso de desarrollo, situación que tendrá efectos beneficiosos no solo para el niño sino también para la madre, pues al redistribuirse el trabajo no remunerado, la labor doméstica ya no se asociará de forma exclusiva a la mujer, lo que la acercará a participar del mercado laboral remunerado en igualdad de condiciones con el hombre.

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