La manifiesta desigualdad del contrato de trabajo a tiempo parcial

Álvaro García Manrique*

Pontificia Universidad Católica del Perú

(Lima, Perú)

Contacto: alvaroegm@gmail.com

https://orcid.org/0000-0002-8876-8959

Sumario: I. Consideraciones sobre el contrato de trabajo a tiempo parcial y el principio de igualdad. II. El descanso vacacional de los trabajadores a tiempo parcial. III. El desempleo y protección contra el despido arbitrario en los trabajadores a jornada reducida. IV. El trabajador a jornada reducida y las relaciones colectivas de trabajo. V. El tiempo de refrigerio y el contrato part time. VI. Conclusiones. Referencias.

 

I.     Consideraciones sobre el contrato de trabajo a tiempo parcial y el principio de igualdad

Se puede asimilar como atípico aquello que se opone o diferencia de lo típico o común. Si hablamos de tiempo de trabajo, es típico o común, por ejemplo, el trabajo continuado de lunes a viernes, o de lunes a sábado, en ambos casos a razón de tantas horas diarias que no superen el máximo legal de cuarenta y ocho (48) horas semanales. Usualmente las jornadas típicas o comunes comprenden ocho (8) o nueve (9) horas diarias, según el caso. Cualquier otra fórmula que se distinga de este formato no será común, usual o típico.

En esa línea, no es típica la jornada que combina sucesivamente ciclos acumulados de labor y de descanso, y que resulta en muchos días consecutivos de labor (más de 5 o 6) seguidos de muchos días consecutivos de descanso (más de 1 o 2), muy empleadas en sectores como el minero (jornada acumulativa), o aquella otra jornada cuyos días no tienen uniformidad en el número de horas (jornada compensatoria), aunque esta sí tiene más puntos coincidentes con las jornadas comunes.

La mención que indistintamente haremos a lo largo del presente artículo a contrato o trabajador part time, a tiempo parcial o a jornada reducida, se refiere al mismo universo.

 

Para nosotros, el trabajo realizado en una jornada reducida en comparación con el común de los demás trabajadores de una empresa (tiempo parcial o part time), supone también una jornada atípica porque también escapa de lo habitual o común. Por tanto, cuando hablamos de jornadas atípicas no solo nos estamos refiriendo a las jornadas acumulativas sino a toda aquella jornada que se aparta de lo usual y ello incluye, qué duda cabe, a las jornadas reducidas en comparación con la generalidad de los trabajadores.

Centrándonos en estas últimas, en estricto sería part time toda jornada reducida en comparación con el común del personal^[1]. Un trabajador que labora cinco (5) horas diarias mientras que el resto del personal cumple ocho (8) lo convierte, en teoría, en un trabajador a tiempo parcial. Decimos “en teoría” porque nuestra legislación ha establecido que el contrato a tiempo parcial es aquel en el cual se cumple una jornada menor de cuatro (4) horas diarias, a partir de lo señalado por el artículo 11 del Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo, aprobado por Decreto Supremo N° 001-96-TR:

“Artículo 11.- Los trabajadores contratados a tiempo parcial tienen derecho a los beneficios laborales, siempre que para su percepción no se exija el cumplimiento del requisito mínimo de cuatro (4) horas diarias de labor”.

Convengamos que la redacción de este dispositivo no es la mejor o más terminada pues no precisamente expresa con claridad -a manera de definición- que el contrato a tiempo parcial es aquel en el cual la prestación de servicios no alcanza las cuatro (4) horas diarias. Si se lee bien el artículo en cuestión, simplemente está excluyendo del goce de ciertos beneficios laborales a aquellos trabajadores cuya jornada diaria no alcanza a cubrir el mínimo de cuatro (4) horas diarias cuando este sea un requisito exigido por la normativa de cada beneficio en particular. Si a ello añadimos que se trata de una disposición de carácter reglamentario sin correlato en la norma legal que es la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), pues el cuestionamiento es aún mayor.

Esta indefinición y, si se quiere, falsa articulación entre la norma legal y la reglamentaria, va en el sentido que “si la LPCL hubiera querido que el contrato a tiempo parcial sea solo el contrato de trabajo con una jornada inferior a 4 horas diarias en promedio, entonces lo hubiera dicho expresamente” (^{Arce, 2021}, p. 281).

Pero bueno, más allá de lo señalado, hay convención que para la legislación peruana se es trabajador a tiempo parcial si labora menos de cuatro (4) horas diarias, en promedio semanal^[2]. No se calcula en función de días trabajados en un mes, o en función de semanas al mes o en un bimestre, o en función de días o semanas en un semestre o en un año, u otra fórmula similar.

Hecha esta aclaración, si por el contrario el trabajador labora cuatro (4) horas diarias o más en promedio semanal, ya se considera un trabajador a tiempo completo, a pesar de que solo supere por minutos o por algunas pocas horas a uno part time y, al mismo tiempo, labore menos horas que el resto del personal. Trabajadores de cuatro (4), cinco (5) o seis (6) horas diarias en una empresa que opera ocho (8) horas diarias, son también trabajadores a tiempo completo.

Hasta acá, como conclusión preliminar tenemos que el contrato a jornada reducida es de configuración muy sencilla, verificándose a partir de solo una de las condiciones del contrato de trabajo, cual es, el tiempo de trabajo. No son relevantes las demás condiciones contractuales y específicamente nos queremos referir a la causa de contratación.

En efecto, un aspecto que consideramos importante cuando se estudia el contrato de trabajo a tiempo parcial es que, a diferencia de los contratos de trabajo a plazo fijo, su causalidad no viene preconfigurada desde la norma, o por lo menos no como sucede con aquellos. Recordemos, los contratos a plazo fijo constituyen la excepción a la regla general de la contratación a plazo indefinido y, como tales, solo pueden ser utilizados en los casos que la LPCL taxativamente establece: cuando inicia operaciones una nueva empresa o una que ya viene operando incorpora una nueva línea de negocio (inicio de actividad), cuando la dinámica del mercado posiciona los productos o servicios del empleador y este se ve forzado a atender incrementos coyunturales de demanda y pedidos (necesidades de mercado), cuando se pretende suplir temporalmente a un trabajador ausente (suplencia) y así según lo que rígidamente se establece en los artículos 53 y siguientes de la LPCL. La causa objetiva es determinante y principal habilitante para la utilización válida de los contratos sujetos a modalidad.

Pero, en el caso del contrato de trabajo a tiempo parcial, no se sabe a ciencia cierta si es también una excepción a la contratación a plazo indefinido pues la ley no se pronuncia al respecto. Y sostenemos esto porque la LPCL no predetermina en qué situaciones es posible utilizar válidamente el contrato de trabajo a tiempo parcial, ni tampoco establece prohibiciones para la incorporación de trabajadores bajo un contrato a jornada reducida, como sí sucede con los contratos temporales. Antes bien, en su artículo 4 dispone de modo tajante que pueden celebrarse “contratos en régimen de tiempo parcial sin limitación alguna”.

Esta apertura ofrecida por el contrato a tiempo parcial se da en grado tal que, incluso, es mucho más permisiva que la cláusula abierta contenida en el artículo 82 de la LPCL, aplicable a los contratos sujetos a modalidad innominados, pues en estos también se consagra como obligatoria la temporalidad del objeto de contratación^[3].

Dicho esto, las combinaciones que pueden generarse con el contrato de trabajo a jornada reducida son amplias, todas válidas:

a)     Se puede contratar a jornada reducida a trabajadores que realizan la actividad principal del empleador.

b)    También se puede utilizar este contrato para personal que realiza las actividades complementarias o especializadas.

c)     En ambos casos, los contratos a tiempo parcial podrán celebrarse a plazo indefinido o a plazo fijo.

Sobre esto último, recordemos que los contratos a plazo indefinido son incausados por propia naturaleza, por lo que un contrato a tiempo parcial indefinido no requiere ningún tipo de justificación (ni de la elección de contrato indefinido ni de la jornada part time). En el caso de un contrato a plazo fijo a tiempo parcial sí requerirá que haya causa objetiva pero, únicamente para sustentar la temporalidad del contrato mas no para justificar la jornada reducida. El empleador no debe explicar por qué elige una jornada parcial para una contratación en particular. Desde esa mirada, el contrato part time es tan soberanamente incausado como la mismísima regla general (contrato a plazo indefinido).

Ahora bien, en la práctica, la distinción de un contrato indefinido part time de uno a plazo fijo también part time, no reviste mayor dilema porque los trabajadores a jornada reducida no tienen protección contra el despido arbitrario y, por tanto, aunque estén vinculados a plazo indeterminado podrán ser cesados en cualquier momento sin contingencia. Volveremos sobre este punto más adelante.

Según se ve, no parece tanto una segunda excepción a la contratación a plazo indefinido (la primera es la contratación temporal); antes bien, el contrato part time cumple un rol de comodín estratégico para esos dos contratos. Opera desde fuera de ellos, a modo de satélite, para articularse según las necesidades existentes, sin restricción.

Precisamente, esta permisividad del contrato de trabajo a tiempo parcial puede conducir a que, para un mismo empleador, un trabajador part time realice exactamente las mismas labores que trabajadores que cumplen una jornada a tiempo completo, sin que por ello se desnaturalice aquel, pues esta situación específica no ha sido recogida por la LPCL ni por el Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo.

Es más, ¿existe acaso la desnaturalización de los contratos a tiempo parcial? De ser así, las siguientes interrogantes serían: ¿en qué casos se desnaturaliza? y sobre todo ¿cuál sería la consecuencia de la hipotética desnaturalización? ¿se reputaría como un contrato a tiempo completo? Se conocen sentencias y resoluciones administrativas que han declarado la desnaturalización del contrato a tiempo parcial cuando, en la realidad, el trabajador laboraba más horas ordinarias que el máximo establecido para este contrato o cuando realizaba horas extras excesivas^[4].

Pero, nuevamente la discusión se reduce a lo meramente numérico a partir de la comprobación de las horas prestadas. Nada con relación a la causa de por qué se ha elegido una jornada reducida para una labor en particular, que es una cuestión que la norma no resuelve; es más creeríamos que ni siquiera plantea el problema.

Aquel enunciado que permite utilizar este contrato “sin limitación alguna”, nos da a entender que estamos frente a un contrato también de cláusula abierta, válido para cualquier tipo de actividad realizada por el empleador, visto ello a partir del ejercicio comparativo dentro de la organización interna de la empresa (actividades principales, complementarias y/o especializadas), sean permanentes o temporales, como también de manera externa dado el sector económico al que pertenece el empleador (el contrato a tiempo parcial es transversal a todo tipo de actividad económica: servicios, manufactura, minería, energía, educación, etc., e incluso en el trabajo del hogar). En todos los casos, “sin limitación alguna”.

Es pues, la duración de la jornada, el único elemento diferenciador del part time con otro contrato y, de hecho, esta es precisamente la cuestión para dilucidar. ¿Es suficiente el número de horas de trabajo para limitar el acceso a beneficios tan importantes como la garantía de remuneración mínima, protección contra el desempleo o el despido arbitrario?

Recordemos que, el artículo 26 de la Constitución Política, consagra como un principio de la relación laboral a la igualdad de oportunidades sin discriminación. Asimismo, en su artículo 103 también se especifica cuándo se puede expedir leyes especiales:

“Artículo 103.- Leyes especiales, irretroactividad, derogación y abuso del derecho

Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencia de personas.

(…)”

No asistimos a un régimen laboral especial, debemos aclararlo. Sin embargo, estas particularidades que, a la baja, ofrece el contrato a tiempo parcial, nos presenta un acto de distinción o diferenciación desde el Estado y, como tal, alguna razón justificada debe existir de manera imperativa. De no existir, o existiendo aquella sea irrelevante, se afectará el principio de igualdad (^Balbín, p. 621).

Para nosotros, el reducido número de horas de trabajo es un factor que no tiene la entidad suficiente como para justificar la precariedad del contrato de trabajo a tiempo parcial, en primer lugar, porque la productividad -hacia la cual un empleador moderno debe propender- no se sostiene en el mayor tiempo ocupado sino en la optimización de este recurso y, en segundo lugar, se trata de un trabajador en la práctica y, sobre todo, en la norma.

Es insólito que una vinculación que la propia norma dota de laboralidad no goce de reconocimientos [laborales] mínimos. No es equiparable a otro tipo de vinculaciones como las modalidades formativas que, salvo algunos beneficios particulares, no gozan de derechos laborales porque la norma las excluye expresamente del ámbito de protección, dado su carácter esencialmente formativo. Un trabajador a tiempo parcial, por el contrario y valga la redundancia, es un trabajador. “Mediante la norma reconozco lo laboral de tu relación y, también mediante norma, te restrinjo el goce de derechos laborales mínimos”. Así de duro y extraño a la vez.

Queremos enfatizar en que nos parecería desacertado limitar la causalidad de la elección de la jornada parcial. La limitación en el acceso a derechos laborales sí es una situación que atenta contra el principio de igualdad y no discriminación.

Para cerrar esta primera parte, debe decirse también que la atipicidad de la jornada reducida tampoco sustenta, desde nuestra óptica, la limitación en el acceso a derechos, pues las jornadas acumulativas y compensatorias, que también son atípicas, no excluye a esos trabajadores de derechos y beneficios laborales. Si se quiere, el tiempo parcial es la única jornada atípica que restringe derechos. Lo anecdótico es que las jornadas acumulativas -atípicas que no restringen derechos- sí exigen causalidad para su implementación^[5].

II.     El descanso vacacional de los trabajadores a tiempo parcial

Sobre el descanso vacacional, el artículo 25 de la Constitución Política establece lo siguiente:

“Artículo 25.- Jornada Ordinaria de trabajo

La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no puede superar dicho máximo. Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y su compensación se regulan por ley o por convenio”.

Por mucho tiempo, el descanso vacacional fue un derecho negado para los trabajadores a tiempo parcial, so pretexto que la legislación interna -vamos a llamarla así^[6]- específicamente el Decreto Legislativo N° 713, establece como requisito para este descanso que el trabajador cumpla una jornada mínima de cuatro (4) horas diarias. Ya la Inspección del Trabajo y el Poder Judicial han aclarado que, por aplicación del Convenio OIT N° 52, de jerarquía superior al citado decreto, los trabajadores a tiempo parcial gozan de vacaciones por un lapso no menor de seis (6) días laborables. Recordemos que el numeral 1 del artículo 2 de este Convenio señala que “toda persona a la que se aplique el presente Convenio tendrá derecho, después de un año de servicio continuo, a unas vacaciones anuales pagadas de seis días laborables, por lo menos”.

Para nosotros, ya es un tema ampliamente superado.

Lo que más nos preocupa es otro aspecto de este asunto. Conociendo las debilidades de nuestro sistema de relaciones laborales y, sobre todo, el temperamento de muchos de sus actores, estimamos que se necesita con urgencia el reconocimiento de este derecho por parte de una norma más cercana, más del día a día, para que no haya dudas de su exigibilidad.

Que el reconocimiento del derecho al descanso vacacional a favor de los trabajadores a tiempo parcial, no provenga de una interpretación sistemática de las normas, y menos si una de ellas es una norma internacional que no necesariamente está al alcance del ciudadano común ni de algunos empleadores que, mientras no se diga en norma expresa, no cumplirán. De hecho, pese al criterio ya instalado de las autoridades laborales, hay empleadores que insisten todavía en sostener que los trabajadores part time no tienen vacaciones y actúan en consecuencia.

Nótese que el artículo 25 de la Constitución antes transcrito, incluye dentro de su ámbito subjetivo a “los trabajadores” de la manera más amplia posible, sin distinción de jornada la que, por cierto, también está regulada en el mismo dispositivo. Y, por mandato expreso, serán la ley o el convenio los que regulen lo referido al “disfrute” y la “compensación”, pero solo eso.

No pueden -la ley ni el convenio- regular aspectos diferentes como es la titularidad o ámbito subjetivo del derecho a descanso vacacional porque no han recibido ese encargo de la Constitución. A nuestro modo de ver, el “disfrute” viene dirigido únicamente a aspectos tales como duración del descanso, opciones de goce (fraccionamiento, acumulación, adelanto) mientras que “compensación” apunta exclusivamente al pago de los días de vacaciones.

El descanso vacacional tiene doble fundamento. El primero, como medida dirigida a otorgar al trabajador tiempo adecuado para que se recupere del desgaste propio del trabajo, en este caso calculado por periodo anual; y el segundo, como garantía de retorno a su puesto de labores en las mismas condiciones, basado en el principio de continuidad. Tiene como fundamento primario el bienestar y salud de las personas entregadas a un trabajo dependiente. ¿Existe acaso fundamento para negar o recortar este derecho al trabajador a jornada reducida? ¿Es que acaso este trabajador no se desgasta?

Algunos podrán decir que el trabajador part time no se desgasta en igual medida o magnitud que un trabajador a tiempo completo pero, incluso si esta métrica se pone a debate, tampoco hay fundamento para negarles a rajatabla el derecho a descansar ya que, si se quiere, el desgaste no es el mismo en todos los trabajos y sin embargo todos tienen por igual el derecho vacacional. Por propia naturaleza, el desgaste de un trabajador de oficina no es igual que el de un trabajador que labora en la construcción, ni este es igual al del trabajador de la mina, ni el de todos ellos es igual al del trabajador portuario y así sucesivamente; y sin embargo todos ellos tienen treinta (30) días de vacaciones en su respectivo régimen.

El esquema propuesto por la legislación peruana en materia de descanso vacacional no distingue factores tales como intensidad de las tareas, longevidad del trabajador o cualquier otro que pueda conducir a una diferenciación en el número de días de descanso. Todos los trabajadores de un mismo régimen laboral, con prescindencia de su nivel de desgaste, edad o incluso estado físico o de salud, tienen por igual treinta (30) días de vacaciones. Al legislador peruano le es indiferente circunstancias como las nombradas; si se cumple un año de labor y el correspondiente récord vacacional, automáticamente se activa el derecho a descanso anual remunerado por el lapso establecido.

Bajo esa mirada, hasta parece insuficiente (v.gr. injustificado) otorgar a los trabajadores a jornada reducida solo seis (6) días laborables de descanso vacacional, si adoptamos el mínimo estipulado por el Convenio OIT N° 52. Imaginemos el caso de un trabajador part time que labora cinco (5) días a la semana al igual que un personal a tiempo completo de la misma empresa y, además, realizan idénticas funciones. Un cálculo meramente empírico nos arrojaría que ese trabajador part time debiera gozar algo cercano a la mitad de los días de vacaciones de su compañero; un cálculo más fino quizá concluya de manera diferente pero, creemos que en ningún caso en una proporción de veintiuno (21) a seis (6) como la que se da actualmente^[7].

Insistimos que, a nuestro modo de ver, se precisa de norma positiva emitida por el Estado peruano que no solo zanje la aparente “duda” sobre las vacaciones del trabajador part time -duda que ya no debería haber- sino que también establezca una adecuada cantidad de días de descanso vacacional. No necesariamente serán los treinta (30) días para la jornada a tiempo completo pero sí una cifra más adecuada de la que actualmente -y no de manera pacífica- solo algunos empleadores cumplen.

El literal a) del artículo 12 del Decreto Legislativo N° 713 -que precisamente exige la jornada mínima de cuatro (4) horas diarias para el goce del descanso vacacional- es a todas luces inconstitucional por excluir de la titularidad de este derecho a los trabajadores a jornada reducida cuando el mandato constitucional no incluyó que regule ese aspecto del derecho.

La situación de las vacaciones de los trabajadores part time es tal que se llega a la situación -casi surrealista- de que las personas bajo modalidades formativas (p.ej. prácticas preprofesionales) tienen vacaciones de manera indubitable (norma interna expresa sin acudir a interpretación sistemática de normas internacionales) y por un lapso mayor (15 días naturales o 10 días hábiles, como se prefiera leer) y no así los trabajadores a jornada reducida, pese a que los primeros ni siquiera tienen relación laboral con la empresa que les brinda formación.

III.   El desempleo y protección contra el despido arbitrario en los trabajadores a jornada reducida

El riesgo de quedar desempleado es inherente a la tenencia misma de un trabajo dependiente. Ni siquiera el modelo general de contratación a plazo indefinido garantiza que el trabajador conservará para siempre su empleo pues no ostenta el derecho de propiedad sobre su puesto de trabajo que haga imposible que lo pierda si no es por propia voluntad; también puede perderlo por despido o por situaciones ajenas a las partes de la relación laboral.

Las consecuencias del desempleo se agravan en tanto la situación no revierta y el cesado no logre recolocarse rápidamente en el mercado laboral. Su cobertura y protección, por definición, debieran ser asumidas por los sistemas previsionales y de seguridad social, por tratarse de una contingencia de ocurrencia probable (cualquier persona en relación de dependencia puede quedar desempleada) e incierta (puede ocurrir en cualquier momento y de manera intempestiva), que naturalmente incide en la disminución o, peor aún, cesación de los ingresos de quien lo padece. Algunos definen el desempleo como “la imposibilidad de trabajar de una persona apta para el trabajo por causas ajenas a su voluntad” (^{Rendón, 2008} , p. 347).

En la actualidad, por mandato legal el riesgo de desempleo viene coberturado mediante un mecanismo de ahorro forzoso a través de la compensación por tiempo de servicios (CTS), con cargo íntegramente al empleador. Por tanto, salvo coberturas brindadas por seguros de desempleo privados de contratación potestativa y no obligatoria, entonces la CTS es el único mecanismo actual de protección hasta la deseada recolocación o reinserción en el mercado laboral.

El caso es que, conforme a las disposiciones que regulan este beneficio (TUO de la Ley de CTS y su Reglamento), los trabajadores a jornada reducida tampoco tienen esta protección. Si tomamos como pauta la propia norma legal, la CTS tiene por objetivo proteger al trabajador de las contingencias “que origina el cese en el trabajo y de promoción del trabajador y su familia”. La pregunta se cae de madura ¿es que acaso el trabajador a jornada reducida no tiene el mismo riesgo de desempleo que un trabajador a tiempo completo? La respuesta es un contundente sí.

Por supuesto que comparte ese riesgo, e incluso [el riesgo] es mayor pues la protección brindada por la LPCL en materia de despido arbitrario se extiende exclusivamente a los trabajadores a tiempo completo. El empleador que despide injustificadamente a un trabajador part time no quedará obligado al pago de indemnización por despido arbitrario:

“Artículo 22.- Para el despido de un trabajador sujeto a régimen de la actividad privada, que labore cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada.

(…)”.

Como se aprecia, el trabajador a tiempo parcial no solo no tiene derecho a CTS como protección contra el desempleo sino que, además, si [el desempleo] se produjo por un despido arbitrario, tampoco tiene derecho a indemnización. Para su despido no se exige ninguno de los requisitos esenciales: i) no se exige preaviso por lo cual podrá tener efectos inmediatos el mismo día de comunicado el despido, ii) es incausado pues no se exige sustento, sin derecho tampoco a reposición; y iii) no se exige que sea escriturado, podrá ser verbal.

Entonces, es incluso “más probable” quedar desempleado siendo part time que siendo un trabajador a tiempo completo, precisamente por la ausencia de barreras para materializar el despido. Esto que podría pensarse como enteramente favorable para el empleador que contrata trabajadores a tiempo parcial, ciertamente tiene un correlato que, desde un enfoque de gestión, no lo es tanto. Un trabajador a tiempo parcial o un grupo de ellos, rotará más fácilmente porque tiene más incentivos para buscar un nuevo y mejor empleo que para quedarse en el actual. Los costos de constantes reclutamientos y procesos de selección, así como la curva de aprendizaje, son asumidos por la empresa, restándole competitividad.

Si se quiere, el part time es un trabajador en periodo de prueba “vitalicio” porque no alcanza estabilidad ni superados los primeros tres (3) meses de labor. Hasta resulta innecesaria la existencia de este periodo en su contrato de trabajo, bien podría suprimirse o reducirse e igual será vulnerable al despido arbitrario sin consecuencia económica, sea cual sea su tiempo de servicios.

Ahora bien, no son pocos los que sostienen que a los trabajadores a tiempo parcial se les excluyó de protección contra el desempleo (CTS) y el despido arbitrario (indemnización) toda vez que, al solo trabajar una fracción del día útil, están en posibilidad de contar con un segundo empleo de manera simultánea, por lo que la pérdida de uno de los dos trabajos no supone, para ese trabajador en particular, un desamparo total.

No lo consideramos argumento suficiente. Bastará que un trabajador a jornada reducida no tenga ese otro empleo para que se desbarate esta suerte de presunción. Un silogismo jurídico que inicie con una premisa falaz desencadena en una conclusión inexacta y así no es posible legislar de manera adecuada. Además, al ser en la mayoría de los casos el contrato de trabajo uno de adhesión, es muy posible que el trabajador part time sea tal porque la oferta de empleo a la que postuló tenía esa condición y no necesariamente porque eligió y negoció que su modalidad sea a tiempo parcial y poder tener así otro empleo en paralelo. Seguramente los habrá, pero deben ser los menos.

También es cierto que la limitación en el acceso a derechos -incluyendo protección contra el desempleo- para los trabajadores part time se estableció como medida de fomento de empleo. No por algo es un contrato que está principalmente regulado en una norma cuya denominación tiene precisamente ese objetivo^[8]. Por ejemplo, en vez de que un trabajador a tiempo completo realice frecuentemente horas extras, se contrata un trabajador part time para que cubra esas tareas extraordinarias, aunque para él sean ordinarias; y a cambio, un régimen laboral flexible (v.gr. precario), sumamente benévolo para quien lo contrata. Pero más que fomentar empleo en general, promueve la utilización de un contrato en particular, que es precario.

Nótese la paradoja, se pretende fomentar la generación de empleo pero sin protección contra el desempleo.

Como hemos adelantado en líneas precedentes, el contrato a tiempo parcial no está condicionado a la existencia de una causa objetiva exclusiva para la elección de la jornada parcial. Es más, pueden realizar, incluso, la actividad principal de la empresa, sin limitación. En un escenario extremo, hipotético y de laboratorio, un empleador bien podría contratar a la totalidad de su personal bajo contrato a tiempo parcial, organizando el trabajo en tantos turnos posibles para lograr los objetivos como si el personal fuera a tiempo completo. Para una posición de ocho (8) horas diarias con beneficios completos y estabilidad laboral se contrata, en su reemplazo, tres trabajadores part time que cubran ese mismo lapso en distintos turnos, todos ellos con limitados beneficios y sin estabilidad laboral, a quienes podrá cesar fácilmente.

No estamos diciendo que sea lo más eficiente; de hecho, no creemos que lo sea en absoluto. Pero, desde la legalidad, es un escenario perfectamente viable.

Cierto es también que, en la práctica, el contrato a tiempo parcial suele ser principalmente utilizado para tareas complementarias, operativas menores o para la contratación de jóvenes que puedan combinar sus estudios superiores con un trabajo remunerado. Sin embargo, reiteramos, por su regulación es un contrato muy dúctil y elástico porque puede cubrir cualquier actividad.

Ya en el fuero interno del empleador, un elemento que analiza es -además de la viabilidad técnica y de rentabilidad de que el puesto se adecue a una jornada parcial- el reducido costo laboral colateral. Sabe ese empleador que el trabajador a tiempo parcial puede realizar cualquier actividad a menor costo y, además, cesarlo sin ninguna carga de justificar el despido ni consecuencia económica.

Nos hace evocar la contratación en el Estado de personal bajo contrato de locación de servicios. Órdenes de servicio, según la terminología empleada en las instituciones públicas para personal sin derecho laboral alguno, aunque en la práctica realizan iguales o similares funciones que los trabajadores estatales bajo régimen privado o bajo régimen de contratación administrativa de servicios (CAS), a los que ni siquiera se asemejan en beneficios y prestaciones. Cumplido el término de la orden de servicio, son cesados también sin ninguna consecuencia. Es inevitable hacer la comparación.

El trabajador bajo contrato a tiempo parcial tiene entidad propia respecto de los otros trabajadores a jornada completa y el hecho que, en muchos casos, puedan realizar labores menores o de complemento respecto de posiciones bajo contrato a tiempo completo, no convierte a aquel en un contrato accesorio respecto de estos últimos, como para siquiera intentar justificar un tratamiento abiertamente diferenciado. Merece por igual contar con la protección y estabilidad laboral que a día de hoy no tiene.

IV.   El trabajador a jornada reducida y las relaciones colectivas de trabajo

Puede definirse a la libertad sindical como “el derecho de los trabajadores a constituir y afiliarse a organizaciones sindicales, y en el derecho de aquellos y estas a desarrollar actividades sindicales en defensa de sus intereses comunes” (^{Villavicencio, 2010} , p. 87).

La sindicalización, como una de las manifestaciones de la actividad sindical al igual que la negociación colectiva y la huelga, no es sino el derecho de todos los trabajadores de agruparse colectivamente para la defensa de sus intereses, así como la mejora y reivindicación de sus derechos. Salvo exclusiones taxativamente establecidas en la Constitución Política (jueces, fiscales, policías, fuerzas armadas), todo trabajador es titular del derecho a la libertad sindical y ello incluye a los trabajadores a tiempo parcial.

No está en discusión su derecho de afiliarse a una organización sindical. Puede concretizarse con la afiliación a los sindicatos de trabajadores en general, vistos de la forma más amplia posible, como también a una organización que afilie únicamente a trabajadores part time, si así estos lo desean. Debemos recordar que en nuestro sistema de relaciones laborales rige el modelo de pluralidad sindical, pudiendo los trabajadores constituir las organizaciones que estimen convenientes, tanto en número de sindicatos como en perfil de afiliado según el estatuto, al amparo del Convenio OIT N° 87.

En este apartado queremos comentar un aspecto de aplicación más práctica, que consiste en los incentivos que, desde la legislación, tienen -o carecen- los trabajadores a jornada reducida para precisamente afiliarse o constituir esas organizaciones. En rigor, este es un asunto que también es transversal a otros colectivos, tales como los trabajadores en periodo de prueba y los trabajadores contratados a plazo fijo.

Un trabajador que no goza de estabilidad laboral durante toda la vigencia de su contrato como lo es el part time, ¿realmente tiene incentivos para afiliarse? Creemos que no. Más bien, tiene desincentivos para hacerlo.

Suele suceder que la sindicalización de un trabajador lo pone a merced de malas prácticas de [malos] empleadores. Quizá lo hostilice, quizá empiece a sembrar antecedentes en su contra para una futura desvinculación, quizá lo despida rápidamente. En líneas precedentes hemos identificado como una extraña omisión, cuando no insólita, la total desprotección contra el desempleo y, más aún, cuando este es producido por voluntad directa del empleador (despido sin causa).

Miremos un caso análogo para luego regresar a los trabajadores part time.

Imaginemos el caso de un trabajador que ingresa a la empresa mediante un contrato de trabajo a plazo fijo a jornada completa, y celebra sucesivas renovaciones. Si desea afiliarse a un sindicato mientras su relación sigue siendo temporal generará, muy probablemente, que llegado el siguiente vencimiento -o subsiguiente si el empleador quiere dejar menos indicios- no le sea renovado el contrato. Recordemos que, por regla general, la no renovación de un contrato a plazo fijo no exige expresar la causa de esa decisión^[9].

Si, por ejemplo, el trabajador a plazo fijo se afilia al sindicato en el día veinte (20) de su contrato o renovación, y la no renovación se produce el día sesenta (60), ¿cómo podría ese trabajador invocar y demostrar que la no renovación se produjo como represalia directa a su afiliación sindical? Obviamente, un empleador mínimamente asesorado no causalizará por escrito que la no renovación se produce precisamente por haberse afiliado al sindicato. Muy probablemente ni siquiera le remitirá una comunicación escrita pues la LPCL no exige escrituración para esta forma de extinción de la relación laboral. Y si acaso remite una comunicación escrita, lo cual es ya bastante improbable, empleará frases construidas asociadas a un deficiente rendimiento o fórmulas similares, que ni siquiera tendría que sustentar. Ese trabajador -ya ex trabajador- tendría que accionar judicialmente y demostrar que la motivación oculta del empleador fue despedirlo por su afiliación sindical a pesar de los cuarenta (40) días entre uno y otro momento. Si el contrato a plazo fijo no estaba desnaturalizado, la carga probatoria se hará más cuesta arriba cuando judicialice el caso.

Bueno pues, problemática similar la tiene también el trabajador a tiempo parcial, con el añadido que lo acompañará durante toda la vigencia de su contrato. Al menos, el trabajador a plazo fijo de nuestro ejemplo podría esperar a que su relación mute a plazo indefinido (por cumplirse el plazo máximo de su respectivo contrato modal) y afiliarse en ese momento. El trabajador a jornada reducida ni siquiera tiene esta posibilidad; un empleador “prudente” esperará un lapso razonable entre que se afilia al sindicato y la fecha elegida para el despido a fin de romper la presunción de antisindicalidad del cese, como en nuestro ejemplo.

Resaltamos que el trabajador a tiempo parcial no tiene protección contra el despido arbitrario pero sí tiene -debiera tener- contra los despidos discriminatorios o lesivos de derechos constitucionales, sancionados con la nulidad conforme al artículo 29 de la LPCL. Si, en el mismo ejemplo, un trabajador part time se afilia el día treinta (30) de su contrato o renovación y es despedido el día treinta y uno (31), muy probablemente quede evidenciada la motivación antisindical del despido y los jueces ordenen su reposición^[10].

Un tema adicional que deseamos abordar, ya asumiendo la sindicalización del trabajador a jornada reducida, viene referido a su convivencia sindical con los trabajadores a jornada completa. Puntualmente al goce parcial y no total de los beneficios que puedan pactarse mediante convenio colectivo, delimitando autónomamente su ámbito de aplicación incluyendo a unos y excluyendo a otros.

La autonomía colectiva es “el elenco de facultades de que disponen las organizaciones de trabajadores y empresarios, para regular conjuntamente sus intereses (contrapuestos o coincidentes)” (^{Villavicencio, 2009}, p. 34.). Como tal, la autonomía colectiva reconoce tres manifestaciones del mismo derecho: autonomía reguladora, autonomía normativa y autotutela. Sobre la segunda, las organizaciones sindicales tienen plena capacidad para participar en la generación de normas jurídicas que regulen las relaciones laborales en un determinado ámbito, respetando la jerarquía propia de las fuentes del Derecho del Trabajo, y en la creación de esas normas tienen plena potestad para delimitar el alcance de los acuerdos.

Así, el artículo 28 del Reglamento del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo aprobado por Decreto Supremo N° 011-92-TR, recientemente modificado por el Decreto Supremo N° 014-2022-TR, señala lo siguiente:

“Artículo 28.- Alcances de la convención colectiva

En la convención colectiva las partes podrán establecer el alcance, las limitaciones o exclusiones que acuerden siempre que las mismas no establezcan diferencias injustificadas entre los/as trabajadores/as del ámbito o sean contrarias al ordenamiento jurídico”.

Ya hemos explicado que las diferencias establecidas para el contrato a tiempo parcial y que determinan su limitación en el acceso a prestaciones esenciales, son injustificadas al no existir razones objetivas que las sustenten. Pero finalmente las normas están vigentes y no han sido, a la fecha, objeto de control concentrado de constitucionalidad o legalidad, según el caso. Están ahí, en el ordenamiento jurídico, irradiando todos sus efectos^[11].

Dicho esto, nos preguntamos ¿hasta qué punto se podría impugnar con éxito un acuerdo o laudo arbitral que, solucionando un pliego de reclamos, excluye del goce de ciertos beneficios al personal que también está comprendido en su ámbito de aplicación pero que está vinculado a través de un contrato part time?

La norma antes transcrita reconoce el derecho de las organizaciones sindicales de delimitar el ámbito de aplicación de los productos negociales, siempre que las diferencias no sean “injustificadas”. Lo irónico es que, para el caso de los trabajadores part time, esto es precisamente lo que hace el propio Estado, entonces, ¿cómo podría [el Estado] condenar (v.gr. anular) un acuerdo que sigue el mismo derrotero que la norma estatal? Recuérdese que, por autonomía colectiva, el convenio colectivo es y actúa como norma jurídica^[12].

Un pliego de reclamos aprobado por mayoría en asamblea de afiliados -con mayoría de trabajadores con jornada a tiempo completo- que contenga exclusiones para los afiliados part time, y que sea recogido así en el convenio colectivo o laudo, será finalmente la voluntad del sujeto colectivo (sindicato). Y si esta voluntad es beneficiar más al personal a jornada completa será, naturalmente, por causa directa de la duración de la jornada pues sentirán que lo merecen más por el mayor tiempo dedicado al trabajo.

A nuestro modo de ver, mientras exista la desigualdad injustificada desde la norma estatal, los sindicatos tendrán la prerrogativa de excluir, parcial o totalmente, de los beneficios convencionales a los trabajadores bajo contrato a jornada reducida. Es la coartada perfecta. Creemos que esto recién podría cambiar cuando el Estado dé el primer paso y enmiende la situación de este grupo en particular.

V.     El tiempo de refrigerio y el contrato part time

Con relación al derecho de los trabajadores de tomar sus alimentos durante la jornada de trabajo, el artículo 7 del TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por Decreto Supremo N° 007-2002-TR, establece lo siguiente:

“Artículo 7º.- En el caso de trabajo en horario corrido, el trabajador tiene derecho a tomar sus alimentos de acuerdo a lo que establezca el empleador en cada centro de trabajo, salvo convenio en contrario. El tiempo dedicado al refrigerio no podrá ser inferior a cuarenta y cinco (45) minutos. El tiempo de refrigerio no forma parte de la jornada ni horario de trabajo, salvo que por convenio colectivo se disponga algo distinto.”

Por su parte, los artículos 14 y 15, éste último en su parte pertinente, de su Reglamento, señalan literalmente que:

“Artículo 14º.- Horario de refrigerio es el tiempo establecido por la Ley que tiene como finalidad que el trabajador lo destine a la ingesta de su alimentación principal cuando coincida con la oportunidad del desayuno, almuerzo o cena, o de un refrigerio propiamente dicho, y/o al descanso.”

“Artículo 15º.- En el caso de las jornadas que se cumplan en horario corrido según el artículo 7 de la Ley, el tiempo de refrigerio no podrá ser inferior a cuarenticinco (45) minutos y deberá coincidir en lo posible con los horarios habituales del desayuno, almuerzo o cena. El empleador establecerá el tiempo de refrigerio dentro del horario de trabajo, no pudiendo otorgarlo, ni antes ni luego del mismo.

(…)”

De una lectura conjunta de estos dispositivos podemos concluir de manera preliminar que: i) el tiempo de refrigerio es un beneficio de los trabajadores que laboran en horario corrido; y ii) el tiempo de refrigerio debe coincidir con la oportunidad del desayuno, almuerzo o cena. Sobre el concepto de horario corrido, más allá de lo obvio del término, lo concreto es que no existe norma alguna en nuestro ordenamiento que defina qué es “horario corrido” a efectos del tiempo de refrigerio^[13].

Por otro lado, si encapsulamos el término “horario corrido” y lo analizamos aisladamente, vemos que tampoco precisa si, para que sea corrido, el horario deba reunir un mínimo de horas, por lo que en principio serían tan corridas las jornadas de ocho (8) horas diarias como una de tres (3) horas diarias. Demás está decir que un empleador se aferrará a pensar que un trabajador que labora solamente tres (3) horas diarias no tiene derecho a tiempo de refrigerio y persistirá en esa idea.

Dicho de otro modo, para muchos empleadores los trabajadores a tiempo parcial no tienen, en ningún caso, derecho al tiempo de refrigerio; con lo cual nos permitimos discrepar.

Desde lo semántico, es horario “corrido” o “ininterrumpido” el horario de trabajo que comprende un único intervalo de tiempo y no el que es establecido en turnos y/o fracciones. En otras palabras, para que un horario sea ininterrumpido no debe tener dos horas de inicio ni dos horas de fin de labores, en un mismo día laborable.

Por esa razón, creemos que necesariamente debe ser leído en conjunto con aquello de la oportunidad de su otorgamiento, con lo cual llegamos a la conclusión de que el término “horario corrido” como requisito para tener derecho al tiempo de refrigerio presupone no solo que las labores sean cumplidas en un horario continuado o ininterrumpido sino que dentro de éste se cruce la oportunidad del goce de desayuno, almuerzo o cena, sobre la base de criterios convencionales o consuetudinarios.

Así, solamente tienen derecho al tiempo de refrigerio quienes cumplen un horario de trabajo tal que, justamente por no interrumpirse, están impedidos de dejar temporalmente sus labores y tomar su refrigerio en el momento en que regularmente las personas desayunan, almuerzan o cenan.

Ahora, no todos los trabajadores a jornada corrida full time tienen derecho al tiempo de refrigerio por el solo hecho de cubrir una jornada completa; así como tampoco significa que todos los trabajadores a jornada corrida part time tienen negado este derecho. En todos los casos es preciso verificar si alguno de los alimentos principales se cruza en el horario corrido pues solo así se sabrá si debe asignarse o no el derecho en cuestión. A modo de ejemplos:

-     Un trabajador que cumple una jornada de cuatro (4) horas diarias entre las 9:00 a.m. y la 1:00 p.m., que se considera jornada completa, no ve cruzar ni el desayuno ni el almuerzo dentro de ese intervalo de tiempo. Para nosotros, este trabajador no tiene derecho al tiempo de refrigerio, a pesar de que a efectos laborales es trabajador a jornada completa.

-     Un trabajador part time que presta servicios en una jornada de tres (3) horas y treinta (30) minutos diarios, entre las 07:00 p.m. y las 10:30 p.m., ve cruzar el momento en que regularmente las personas cenan por lo que, a nuestro criterio, sí tiene derecho al tiempo de refrigerio muy a pesar de su condición de part time.

Como se puede apreciar, sí existen situaciones en las cuales los trabajadores a tiempo parcial tengan derecho al tiempo de refrigerio.

No obstante lo expuesto en este acápite, consideramos importante que la norma que regula este derecho -que tiene un componente sanitario y no meramente laboral- precise aún más sus alcances, puntualmente para el caso de trabajadores a jornada reducida.

Vi.   Conclusiones

Urge una reforma legislativa del contrato de trabajo a tiempo parcial.

Sabemos que, a finales del año 2019 e inicios del 2020, el Ministerio de Trabajo estuvo elaborando una propuesta de modificación del Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo, que se vio interrumpida por la pandemia de Covid-19 y que motivó, como se entendería natural, el cambio repentino en la agenda normativa. La Autoridad de Trabajo tuvo que virar sus esfuerzos a la emisión de normas que atiendan las nuevas necesidades que se presentaron en esa coyuntura. En todo caso, sabemos que ese proyecto contenía algunas propuestas de mejora de derechos para los trabajadores part time. Esfuerzo muy importante pero, a nuestro modo de ver, insuficiente porque las reformas principales necesitan de una norma de rango legal y no reglamentario.

Recientemente, en el año 2022, mediante Resolución Ministerial N° 092-2022-TR el Ministerio de Trabajo ha prepublicado el denominado “Anteproyecto del Código de Trabajo” que recoge dos propuestas importantes de cambio: i) la primera, sobre la definición de contrato a tiempo parcial, en el sentido que sea aquel en el cual la jornada sea inferior a la jornada ordinaria en el centro de labores y ya no únicamente aquel por el cual se labora menos de cuatro (4) horas diarias; y ii) la segunda, el acceso irrestricto a los mismos derechos de los trabajadores que laboran a jornada completa, aunque de manera proporcional. Esta iniciativa va más en línea de lo que se necesita porque, de aprobarse, el Código de Trabajo tendrá rango legal. Necesitará, eso sí, la aprobación por parte del Congreso de la República por cuanto el Poder Ejecutivo no tiene facultades para emitir normas de esa jerarquía, salvo delegación del Congreso que de momento no la hay.

Como fuere, estas dos iniciativas, con sus fortalezas y oportunidades de mejora, nos hacen ver que la problemática está en la agenda del Estado pero se requiere incrementar los esfuerzos e involucrar al Sector Privado en el debate porque creemos en el diálogo. Si las normas impactarán en los actores sociales pues hay que escucharlos, no tenemos ninguna duda. El asunto está sobre la mesa y el Consejo Nacional de Trabajo debería ser el espacio propicio.

Referencias

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