La contratación de trabajadores extranjeros como mecanismo de flexibilización laboral: ¿excepción legítima o precarización encubierta?
Hiring Foreign Workers as a Mechanism of Labor Market Flexibilization: Legitimate Exception or Covert Precarization?
Cindy Arriola Supo*
Abogada de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Correo electrónico: c.arriolasupo@gmail.com
Código ORCID: 0009-0005-6568-6394
RESUMEN: Este artículo analiza la contratación de trabajadores extranjeros bajo el Decreto Legislativo 689 y su Reglamento en Perú, a fin de evaluar si su aplicación práctica ha contribuido a procesos de flexibilización laboral que, en determinados supuestos, pueden transformar una medida de carácter excepcional en un mecanismo de precarización encubierta. A partir de un análisis crítico, se examinan los límites de la temporalidad en los contratos de trabajo de personas extranjeras y los riesgos de desnaturalización de la relación laboral, con impacto en el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales de los trabajadores migrantes. Finalmente, se reflexiona sobre la compatibilidad del régimen con principios estructurales del derecho del trabajo, como la estabilidad laboral, la igualdad y la no discriminación.
ABSTRACT: This article examines the hiring of foreign workers under Legislative Decree No. 689 and its Regulations in Peru, in order to assess whether its practical application has contributed to processes of labor flexibility that, in certain cases, may turn an exceptional measure into a mechanism of hidden precarization. Through a critical analysis, the limits of temporality in employment contracts for foreign workers and the risks of distortion of the employment relationship are examined, with implications for the effective exercise of the fundamental rights of migrant workers. Finally, the article reflects on the compatibility of the regime with structural principles of labor law, such as job stability, equality, and non-discrimination.
PALABRAS CLAVE: Contratación de trabajadores extranjeros, flexibilización laboral, precarización laboral, derechos laborales, temporalidad, desnaturalización contractual, derechos fundamentales, régimen laboral especial.
KEY WORDS: Hiring of foreign workers, labor flexibility, labor precarization, labor rights, temporality, contractual distortion, fundamental rights, special labor regime.
Recibido: 02/02/2026 Aceptado: 26/02/2026 Publicado en línea: 30/03/2026
SUMARIO: I. Introducción. II. El contrato de trabajo y las fronteras del derecho del trabajo. 1. El contrato de trabajo como categoría estructural del Derecho del Trabajo y la subordinación 2. Flexibilización laboral y sus manifestaciones contemporáneas: el Decreto Legislativo 689 como régimen especial. III. Régimen jurídico de la contratación de trabajadores extranjeros en el Perú. 1. Fundamento y finalidad del Decreto Legislativo 689: protección del empleo nacional, apertura económica y transferencia de conocimiento 2. La calidad migratoria habilitante y su función en la contratación laboral de extranjeros 3. Excepciones: supuestos de equiparación al trabajador nacional (cónyuge de peruano, entre otros). IV. Temporalidad del contrato del trabajador extranjero: alcance y límites. 1. La prórroga del contrato y la imposibilidad de su interpretación como habilitación de temporalidad ilimitada 2. La temporalidad funcional como mecanismo de flexibilización laboral. V. ¿Excepción legítima o precarización encubierta?: Análisis al uso práctico del régimen. 1. La excepción como técnica normativa: justificación y límites 2. Prácticas empresariales y riesgos de precarización 3. Igualdad, no discriminación y control material del régimen especial 4. Entre la finalidad originaria y los nuevos contextos migratorios 5. En el caso de la migración venezolana como evidencia de la discrepancia entre la norma y realidad social. VI. Reflexiones finales y propuestas. Vii. Referencias.
I. INTRODUCCIÓN
En Perú, el Decreto Legislativo N° 689 regula la contratación de trabajadores extranjeros con la finalidad primordial de conciliar la apertura económica y la necesidad empresarial de incorporar conocimiento especializado, sin menoscabar la protección prioritaria del empleo nacional. Esta normativa establece que el trabajo en el territorio peruano debe ser preferentemente desempeñado por trabajadores peruanos. Tal es así que este Decreto Legislativo establece en su artículo 4, que las empresas podrán contratar personal extranjero en una proporción máxima del 20% del total de su personal, y las remuneraciones de estos trabajadores no podrán exceder el 30% del total de la planilla de sueldos y salarios. De esta manera, el régimen se inscribe dentro de una lógica proteccionista moderada, adaptada a una economía globalizada que demanda inversiones extranjeras y transferencia tecnológica.
La finalidad esencial de la contratación de trabajadores extranjeros bajo el Decreto Legislativo N° 689 no es reemplazar a la mano de obra nacional ni abaratar los costos laborales, sino más bien, suplir déficits de especialización técnica o profesional no disponibles en el mercado local, y facilitar la transferencia de conocimiento y tecnología hacia los trabajadores peruanos. Así, se busca incorporar valor agregado al desarrollo de la competitividad del capital humano nacional.
En un contexto de incremento de los flujos migratorios en el Perú —particularmente a partir de la crisis venezolana—, la contratación de trabajadores extranjeros adquiere renovada relevancia jurídica. Al respecto, el PNUD señala que el Perú ha experimentado un aumento significativo en los flujos migratorios, particularmente en los últimos años, lo que ha llevado a un mayor debate sobre la integración socioeconómica de los migrantes. La crisis en Venezuela, por ejemplo, ha impulsado el número de migrantes a Perú, haciendo más relevante la gestión de la contratación de trabajadores extranjeros en un escenario de creciente movilidad laboral. Es importante resaltar que, para la validez de la relación laboral de los trabajadores extranjeros, no basta con la aprobación del contrato de trabajo; se requiere que estos cuenten con la calidad migratoria habilitante. Este requisito garantiza que el trabajador cumpla con las normativas migratorias y laborales establecidas en el país.
A medida que los flujos migratorios aumentan, y la contratación de trabajadores extranjeros se incrementa, surgen interrogantes sobre cómo la interpretación y aplicación práctica del régimen pueden derivar en situaciones que comprometan las garantías laborales del trabajador extranjero. Este artículo examina cómo el régimen de contratación de trabajadores extranjeros, bajo el Decreto Legislativo N° 689, podría estar siendo interpretado y aplicado de manera tal que desnaturaliza su finalidad excepcional, operando en la práctica como un mecanismo de flexibilización laboral con efectos de precarización sobre las garantías del trabajador extranjero.
II. EL CONTRATO DE TRABAJO Y LAS FRONTERAS DEL DERECHO DEL TRABAJO
1. El contrato de trabajo como categoría estructural del derecho del trabajo y la subordinación
El contrato de trabajo constituye la categoría estructural del Derecho del Trabajo, en la medida en que delimita el ámbito de aplicación de su régimen tuitivo y justifica la intervención normativa del Estado en las relaciones entre empleadores y trabajadores. Así, a diferencia de otras ramas del derecho privado, el derecho del trabajo parte del reconocimiento de una relación estructuralmente desigual entre los sujetos que se vinculan mediante la prestación personal de servicios, desigualdad que no es únicamente económica, sino también jurídica, en tanto el trabajador se inserta en una organización productiva bajo el poder de dirección del empleador.
En este sentido, se puede advertir que el contrato de trabajo se funda en una relación de subordinación que expresa una situación de desigualdad estructural, en la que la voluntad del trabajador no solo se compromete, sino que se somete al poder de decisión del empleador (Sanguineti Raymond, 1996). Esta asimetría explica la función protectora del derecho del trabajo, cuyo objeto es establecer límites a la autonomía privada para compensar la posición de debilidad del trabajador dentro de la relación jurídica laboral.
Bajo este panorama, el contrato de trabajo no puede ser comprendido únicamente como un acuerdo formal de voluntades, sino como una relación jurídica definida por su contenido material. Como sostiene Neves Mujica (2018), el derecho del trabajo se construye como un derecho de tutela a partir del reconocimiento de la subordinación y de la desigualdad estructural existente en la relación laboral, lo que legitima la intervención estatal y la configuración de principios orientados a la protección del trabajador. En consecuencia, la centralidad del contrato de trabajo como categoría estructural permite delimitar las fronteras del Derecho del Trabajo frente a otras formas de contratación civil o comercial, evitando que la autonomía privada sea utilizada para desdibujar el ámbito de protección del trabajador.
Este enfoque resulta particularmente relevante frente a regímenes especiales o modalidades contractuales que, bajo una apariencia formal de legalidad, pueden operar como mecanismos de elusión de los estándares mínimos de protección laboral. En ese sentido, el análisis de figuras especiales, como el del presente artículo, el régimen de contratación de trabajadores extranjeros, debe realizarse no solo desde su conformidad formal con la normativa vigente, sino también desde su compatibilidad material con los principios y finalidades del Derecho del Trabajo como ordenamiento protector.
Ahora bien, es preciso mencionar a la subordinación. Esta última constituye el elemento central que permite identificar la existencia de una relación laboral y, con ello, la aplicación del régimen tuitivo del derecho del trabajo. No se trata de un dato meramente formal, sino de una situación fáctica que se manifiesta en la inserción del trabajador en la organización productiva del empleador, bajo su poder de dirección, fiscalización y sanción.
En este marco, la calificación jurídica de una relación no puede depender exclusivamente de la denominación que le otorguen las partes formalmente, sino de la verificación de los elementos materiales que configuran la prestación personal de servicios. En ese sentido, la primacía de la realidad opera como un principio estructural que impide que construcciones contractuales formales sean utilizadas para encubrir verdaderas relaciones laborales.
Adicional a ello, la subordinación no es un fenómeno neutro, sino la expresión jurídica de una relación de poder que coloca al trabajador en una posición de debilidad estructural. Como destaca Sanguineti Raymond (1996), el contrato de trabajo establece una relación fundada en la desigualdad, en la que el trabajador se somete al poder de decisión del empleador. Este dato resulta fundamental para comprender por qué el Derecho del Trabajo limita la autonomía de la voluntad en materia de condiciones laborales y duración del contrato, y por qué los regímenes especiales deben ser interpretados de manera restrictiva cuando puedan afectar los estándares mínimos de protección.
La subordinación no solo delimita la relación jerárquica, sino que también activa la protección legal frente a desvinculaciones arbitrarias, tal como lo establece el artículo 27 de la Constitución Política del Perú. A partir de esta base, opera la presunción de laboralidad, conforme al artículo 4° del TUO del Decreto Legislativo N.º 728 – Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que establece que en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, a menos que se demuestre lo contrario.
Bajo este panorama, los regímenes especiales de contratación, aun cuando estén formalmente habilitados por el ordenamiento jurídico, no pueden ser comprendidos como espacios de neutralización de los principios laborales, sino que, por el contrario, deben ser evaluados desde la lógica de la tutela del trabajador subordinado. Ello implica que la utilización de modalidades contractuales atípicas o excepcionales debe responder a finalidades objetivas y no convertirse en instrumentos de precarización del vínculo laboral.
2. Flexibilización laboral y sus manifestaciones contemporáneas: el Decreto Legislativo 689 como régimen especial
Creemos que la tensión entre la estabilidad laboral y la flexibilidad en el trabajo es uno de los aspectos clave del derecho laboral actual. Esto se debe a que, mientras que el trabajador ve en los contratos indefinidos una mayor seguridad en su empleo y una protección frente a despidos injustificados, el empleador suele preferir contratos temporales que le ayuden a reducir gastos y ajustarse con mayor agilidad a los cambios en el mercado.
Este contexto no es ajeno a estos intereses contrapuestos. Por un lado, se busca garantizar la estabilidad en el empleo mediante la exigencia de causas objetivas para la contratación temporal y el despido; por otro, se incorpora mecanismos de flexibilización que amplían el espacio de la autonomía privada en la determinación de la duración del vínculo laboral, en función de las necesidades empresariales (Sanguineti Raymond, 1996).
Como advierte Martín Valverde, la duración del contrato de trabajo constituye uno de los aspectos de la relación laboral en los que se expresa con mayor claridad la contraposición de intereses entre empleador y trabajador, al incidir directamente en la estabilidad y en la previsibilidad del vínculo laboral (Martín Valverde, Rodríguez-Sañudo Gutiérrez & García Murcia, 2000). En este sentido, la expansión de la contratación temporal y de los regímenes especiales puede leerse como una manifestación concreta de los procesos de flexibilización laboral, que tensionan los principios clásicos del derecho del trabajo, en particular el principio de continuidad del vínculo laboral.
En el ordenamiento peruano, esta tensión se expresa en la coexistencia entre la presunción de contratación a plazo indeterminado y la proliferación de modalidades de contratación temporal y regímenes especiales, que amplían los márgenes de flexibilidad en la gestión de la fuerza de trabajo.
Dentro de este escenario de flexibilización, mencionado en el punto anterior, el Decreto Legislativo N.º 689, que regula la contratación de trabajadores extranjeros, puede ser analizado como un régimen especial que introduce modulaciones específicas al principio de estabilidad en el empleo. Si bien su finalidad original responde a objetivos de política migratoria y de protección del mercado de trabajo nacional, en la práctica su utilización puede articularse con estrategias empresariales orientadas a flexibilizar la duración del vínculo laboral.
Así, el establecimiento de límites temporales, porcentuales o de condiciones especiales para la contratación de trabajadores extranjeros configura un régimen diferenciado respecto del régimen laboral común. Sin embargo, cuando las excepciones previstas por la normativa permiten la reiteración sucesiva de contratos temporales o la desvinculación sin una justificación material vinculada a la finalidad del régimen, el uso del Decreto Legislativo N.º 689 puede operar como un mecanismo indirecto de flexibilización laboral, con potenciales efectos de precarización del vínculo.
Bajo la perspectiva del derecho laboral como ordenamiento protector, resulta necesario evaluar críticamente si la aplicación práctica de este régimen especial respeta los principios de estabilidad y continuidad del vínculo laboral o si, por el contrario, contribuye a debilitar las garantías mínimas del trabajador subordinado. La centralidad del contrato de trabajo como categoría estructural y la función tuitiva del derecho del trabajo exigen que los regímenes especiales sean interpretados de manera restrictiva y conforme a su finalidad, evitando que se conviertan en espacios normativos de excepción que erosionen los estándares generales de protección.
III. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA CONTRATACIÓN DE TRABAJADORES EXTRANJEROS EN EL PERÚ
1. Fundamento y finalidad del Decreto Legislativo 689: protección del empleo nacional, apertura económica y transferencia de conocimiento
Como hemos mencionado en párrafos anteriores, el régimen jurídico de la contratación de trabajadores extranjeros en el Perú se estructura a partir del Decreto Legislativo N.º 689, Ley de Contratación de Personal Extranjero (en adelante, LCPE), y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N.º 014-92-TR. Este régimen especial de contratación laboral, si bien incorpora reglas particulares en cuanto a la forma, duración y límites porcentuales de contratación, reconoce expresamente que los trabajadores extranjeros se encuentran sujetos al Régimen Laboral de la Actividad Privada, aplicándose supletoriamente la normativa general laboral en todo aquello no regulado por la LCPE (Ataca Ugaz & Galindo Valer, 2014).
Desde una perspectiva teleológica, la regulación de la LCPE responde a una doble finalidad. Por un lado, busca proteger el empleo nacional, estableciendo límites cuantitativos a la contratación de trabajadores extranjeros tanto en número como en remuneraciones, con el objetivo de evitar que la fuerza laboral extranjera desplace de manera estructural a la mano de obra nacional. Por otro lado, el régimen está pensado para admitir la contratación de extranjeros como un mecanismo para favorecer la apertura económica, la incorporación de capital humano especializado y la transferencia de conocimientos y tecnología hacia el mercado laboral peruano, especialmente en contextos de inversión extranjera o desarrollo de nuevas actividades empresariales.
Esta contraposición entre protección del empleo nacional y apertura al mercado internacional refleja una opción de política pública que no es ajena a los procesos de globalización económica que vivimos hoy en día. En este sentido, la LCPE no parte de una lógica de prohibición de la contratación de extranjeros, sino de su configuración como excepción funcional, sujeta a límites y condiciones específicas, orientadas a compatibilizar las necesidades empresariales con la tutela del mercado de trabajo interno.
Sin embargo, el contexto actual de intensificación de los flujos migratorios hacia el Perú, como, por ejemplo, la crisis venezolana, ha introducido nuevos desafíos para la aplicación práctica de este régimen. En la medida en que la presencia de trabajadores extranjeros deja de responder exclusivamente a déficits de especialización altamente calificada y se vincula también a procesos de migración masiva por razones humanitarias y económicas, la finalidad originaria del régimen tiende a desdibujarse en la práctica, lo que exige una lectura crítica de su aplicación contemporánea.
2. La calidad migratoria habilitante y su función en la contratación laboral de extranjeros
Siguiendo la línea argumentativa anteriormente expuesta, es preciso señalar que, de acuerdo a la LCPE y su Reglamento, un elemento central es la exigencia de que el trabajador cuente con una calidad migratoria habilitante para trabajar en el país. En efecto, la aprobación administrativa del contrato de trabajo por parte de la Autoridad Administrativa de Trabajo no autoriza, por sí sola, el inicio de la prestación de servicios, siendo indispensable que el trabajador obtenga previamente la calidad migratoria correspondiente, esto es, la visa de trabajo (Ataca Ugaz & Galindo Valer, 2014).
Dicha exigencia pone de relieve la articulación entre el derecho del trabajo y el derecho migratorio en la regulación de la contratación de extranjeros. El régimen laboral especial no puede operar de manera autónoma, sino que se encuentra condicionado por el cumplimiento de los requisitos migratorios, lo que introduce una dimensión adicional de control estatal sobre la relación laboral. En este sentido, la calidad migratoria habilitante cumple una función de un filtro jurídico, en tanto delimita quiénes pueden válidamente integrarse al mercado laboral formal en el territorio peruano.
En el mismo sentido, la normativa exige que los contratos de trabajo de personal extranjero incluyan ciertas cláusulas especiales, entre ellas, la que condiciona el inicio de la prestación de servicios a la obtención de la visa de trabajo, así como el compromiso de capacitación del personal nacional en la misma ocupación (Ataca Ugaz & Galindo Valer, 2014). Creemos que este último elemento reforzaría la idea de que la contratación de extranjeros no se concebiría como un sustituto permanente del trabajador nacional, sino más bien, como un mecanismo de transferencia de capacidades.
Si hace una yuxtaposición entre lo mencionado en el punto II sobre la protección en el derecho del trabajo con la exigencia de la calidad migratoria habilitante, podríamos entender que esta última no solo cumple una función de orden público migratorio, sino que también afecta directamente en la posición jurídica del trabajador extranjero, quien se encuentra expuesto a mayores niveles de vulnerabilidad frente al empleador, en tanto su permanencia regular en el país y la validez de su vínculo laboral dependen del cumplimiento de requisitos administrativos adicionales. Dicha situación refuerza la necesidad de interpretar el régimen especial conforme a los principios tuitivos del derecho laboral, evitando justamente que algún tipo de migración masiva sea instrumentalizada como un mecanismo de presión o precarización de la relación laboral.
3. Excepciones: supuestos de equiparación al trabajador nacional (cónyuge de peruano, entre otros)
La LCPE establece supuestos de exclusión de su ámbito de aplicación, en los cuales determinados trabajadores extranjeros deben ser considerados, a efectos laborales, como equiparables a trabajadores nacionales. En estos casos, la contratación debería regirse directamente por el régimen laboral común, esto es, por la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), sin sujeción a las limitaciones porcentuales ni a la temporalidad obligatoria prevista en la LCPE.
Al respecto, el artículo 3 de la LCPE señala expresamente que,
(…) para los efectos de la ley, no se consideran en las limitaciones sobre contratación de trabajadores extranjeros a que se refieren los artículos 2 y 4 de esta Ley;
a) Al extranjero con cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos peruanos;
b) Al extranjero con visa de inmigrante;
c) Al extranjero con cuyo país de origen exista convenio de reciprocidad laboral o de doble nacionalidad;
d) Al personal de empresas extranjeras dedicadas al servicio internacional de transporte, terrestre, aéreo o acuático con bandera y matrícula extranjera;
e) Al personal extranjero que labore en las empresas de servicios multinacionales o bancos multinacionales, sujetos a las normas legales dictadas para estos casos específicos;
f) El personal extranjero que, en virtud de convenios bilaterales o multilaterales celebrados por el Gobierno del Perú, prestare sus servicios en el país;
g) Al inversionista extranjero, haya o no renunciado a la exportación del capital y utilidades de su inversión, siempre que ésta tenga un monto permanente durante la vigencia del contrato no menor de 5 UIT;
h) Los artistas, deportistas y en general aquellos que actúen en espectáculos públicos en el territorio de la República, durante un período máximo de tres meses al año.
El personal comprendido en este artículo no está sujeto al trámite de aprobación de los contratos ni a los porcentajes limitativos establecidos en el artículo 4 de la presente Ley. (el resaltado es nuestro)
Por su lado, el Reglamento de la LCPE señala en su artículo 3, literalmente que:
“Los contratos del personal extranjero exceptuado, incurso en los incisos a), b), c) y g), se rigen por las mismas normas de contratación aplicables a los trabajadores peruanos, pueden ser contratados a tiempo indefinido o sujetos a modalidad conforme a las reglas establecidas en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobada por Decreto Supremo Nº 003-97-TR.
En caso estos trabajadores extranjeros celebren contratos de trabajo a tiempo indefinido, deben formalizarlos por escrito a efectos de presentarlos ante la Autoridad Migratoria para la obtención de la calidad migratoria habilitante. Los demás casos contemplados en el Artículo 3 de la Ley se rigen por sus propias normas.” (el resaltado y subrayado es nuestro)
Bajo este panorama, podemos concluir que estos supuestos de exclusión evidencian que el legislador reconoce que no todo trabajador extranjero debe ser tratado como “personal extranjero” en sentido estricto. Por el contrario, en determinados casos, el vínculo del extranjero con el país —ya sea, por ejemplo, por lazos familiares, integración regional o convenios internacionales— justifica su asimilación al régimen laboral común, permitiendo incluso su contratación a plazo indeterminado, siempre que se cumplan los requisitos generales del derecho laboral.
Desde una interpretación sistemática, estas excepciones cumplen una función relevante: muestran que el régimen especial de la LCPE no constituye un bloque normativo cerrado ni impermeable a los principios generales del Derecho del Trabajo, sino que se integra en un sistema normativo más amplio, en el que la regla general sigue siendo la aplicación del régimen laboral común. Asimismo, estas excepciones refuerzan la idea de que la temporalidad impuesta por la LCPE no puede ser comprendida como una característica ontológica del trabajo del extranjero, sino como una opción de política normativa específica, sujeta a límites y excepciones expresamente reconocidas por el ordenamiento.
IV. TEMPORALIDAD DEL CONTRATO DEL TRABAJADOR EXTRANJERO: ALCANCE Y LÍMITES
1. La prórroga del contrato y la imposibilidad de su interpretación como habilitación de temporalidad ilimitada
El artículo 5 de la LCPE señala que “Los contratos de trabajo a que se refiere la presente Ley deberán ser celebrados por escrito y a plazo determinado, por un período máximo de 3 años prorrogables, sucesivamente, por períodos iguales, debiendo constar además, el compromiso de capacitar al personal nacional en la misma ocupación. La autoridad competente al otorgar la visa correspondiente tendrá en cuenta el plazo de duración del contrato. (Las negritas y el subrayado son nuestras)
De la misma manera, el artículo 11 del Reglamento de la LCPE, señala que “Los Contratos de Trabajo a que se refiere la Ley serán a plazo determinado y tendrán una duración no mayor de tres años, pudiendo prorrogarse sucesivamente por plazos no mayores a tres años”. (Las negritas y el subrayado son nuestras)
Entonces, si partimos de una lectura literal y dejamos de lado la interpretación teleológica y la finalidad del legislador al regular este supuesto, nos exponemos a que, en la práctica administrativa y empresarial, se considere a una interpretación según la cual la contratación temporal del trabajador extranjero constituiría una regla imperativa, ajena al control propio del régimen general de contratación laboral.
Desde esta lectura –actualmente en ciertos sectores empresariales-, el límite temporal previsto en la normativa especial habría sido entendido como una habilitación para la reiteración sucesiva de contratos temporales. Bajo este enfoque, la temporalidad dejaría de responder a una causa objetiva vinculada a la naturaleza de la prestación de servicios y pasaría a operar como una consecuencia automática de la condición de extranjero del trabajador.
Esta interpretación podría resultar jurídicamente problemática –creemos- por diversas razones. Así, creemos que el régimen especial de contratación extranjera no constituye una modalidad contractual autónoma dentro del derecho laboral, sino un régimen de habilitación administrativa y migratoria que regula los requisitos para que una persona extranjera pueda prestar servicios en el territorio nacional. La limitación temporal prevista por la LCPE responde, fundamentalmente, a consideraciones de control migratorio y de política de empleo, mas no introduce una causa objetiva de temporalidad laboral en los términos exigidos por el régimen general de contratación modal.
Como sabemos, en el derecho laboral peruano, la contratación a tiempo indeterminado constituye la regla general, siendo la excepción los contratos sujetos a modalidad. Es así que, la temporalidad del contrato solo resulta legítima cuando se sustenta en una causa objetiva real, conforme a las modalidades previstas de manera taxativa en el TUO del Decreto Legislativo N.º 728 – Ley de Productividad y Competitividad Laboral. La presunción general es la contratación a plazo indeterminado cuando concurren los elementos esenciales del contrato de trabajo: prestación personal de servicios, subordinación y remuneración (Pacori Cari, 2023). En ese sentido, la sola condición de extranjero del trabajador no puede operar como una causa autónoma de temporalidad laboral.
Adicionalmente, una interpretación que permita la prórroga sucesiva e indefinida del contrato de trabajo del trabajador extranjero, sin atender a la finalidad del régimen ni a la naturaleza real de la prestación de servicios, vacía de contenido el carácter excepcional del propio Decreto Legislativo N.º 689. La prórroga, concebida como una herramienta para acompañar procesos temporales de transferencia de conocimientos o de cobertura de déficits específicos del mercado laboral nacional, no puede ser entendida como una autorización implícita para la perpetuación de relaciones laborales estructuralmente temporales.
En contextos de permanencia prolongada del trabajador extranjero en el país (caracterizados por una inserción sostenida en el mercado laboral, el desarrollo de vínculos familiares, sociales y económicos, y una evidente vocación de residencia), la aplicación mecánica del régimen de temporalidad contractual revela un desajuste entre la finalidad originaria del régimen y la realidad fáctica de la relación laboral. En tales supuestos, la reiteración sucesiva de contratos temporales no responde ya a una lógica de excepcionalidad migratoria, sino que opera como un mecanismo de flexibilización del vínculo laboral que afecta la estabilidad del trabajador extranjero, colocándolo – a nuestro entender– en una situación de precariedad jurídica prolongada.
En consecuencia, la prórroga prevista en el artículo 5 de la LCPE no puede ser interpretada como una habilitación normativa para la instauración de una temporalidad ilimitada del contrato de trabajo del extranjero. Por el contrario, su aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y finalista, compatible con los principios de continuidad del vínculo laboral y de protección del trabajador, evitando que el régimen especial se convierta en un espacio de excepción permanente frente a las garantías propias del derecho del trabajo.
2. La temporalidad funcional como mecanismo de flexibilización laboral
Bajo la línea argumentativa esbozada y explicada a lo largo del presente artículo, podríamos señalar que la utilización del contrato temporal en el marco del régimen de contratación de trabajadores extranjeros no puede ser analizada únicamente desde su dimensión formal, sino que exige una lectura teleológica y material de sus efectos sobre la estabilidad del vínculo laboral. En la práctica, la reiteración sucesiva de contratos a plazo determinado puede configurar una forma de temporalidad funcional, entendida como el uso estructural de la contratación temporal no para responder a necesidades objetivamente transitorias de la actividad productiva, sino como una herramienta de gestión empresarial orientada a flexibilizar el vínculo laboral y a reducir los costos asociados a la estabilidad en el empleo.
En el caso del régimen de contratación de trabajadores extranjeros, el carácter temporal del contrato puede adquirir una función instrumental dentro de las estrategias empresariales de flexibilización, al permitir una mayor facilidad para la desvinculación del trabajador, una reducción de los costos asociados al despido y una mayor capacidad de ajuste de la fuerza de trabajo frente a contingencias económicas. En este escenario, creemos que el trabajador extranjero podría convertirse en un sujeto especialmente vulnerable, no solo por su posición subordinada dentro de la relación laboral, sino también por su situación migratoria, que puede condicionar de manera significativa su permanencia en el país y su acceso efectivo a mecanismos de tutela de derechos laborales.
Esta situación se ve agravada cuando la temporalidad contractual se proyecta sobre relaciones laborales que, en los hechos, evidencian una prolongada continuidad en el tiempo y una inserción estable del trabajador en la organización empresarial. La reiteración sucesiva de prórrogas contractuales no revela, en estos casos, la concurrencia de una causa objetiva de temporalidad vinculada a necesidades transitorias de la empresa, sino más bien una utilización estructural del régimen especial de contratación de trabajadores extranjeros como mecanismo de gestión del vínculo laboral.
En tales supuestos, la temporalidad deja de responder a una finalidad excepcional y pasa a operar como un criterio diferenciado de regulación del vínculo laboral basado en la condición migratoria del trabajador, lo que plantea serias tensiones con los principios de igualdad de trato y de continuidad de la relación laboral propios del Derecho del Trabajo.
Esta problemática, creemos que se encuentra, principalmente, en aquellos supuestos en los que, además de la continuidad prolongada del vínculo laboral, el trabajador extranjero presenta una clara vocación de residencia en el país, la inserción social y familiar en el territorio nacional y la reiterada renovación de autorizaciones de permanencia y trabajo. En estos escenarios, la persistencia de un esquema de contratación exclusivamente temporal revela un desajuste entre la lógica administrativa del control migratorio —concebida originalmente para situaciones transitorias— y la realidad social de una relación laboral que se prolonga en el tiempo y se integra de manera estable en la dinámica productiva de la empresa.
Sin que ello suponga afirmar un derecho automático a la contratación a plazo indeterminado por la sola condición de residencia prolongada, estos supuestos permiten cuestionar la razonabilidad de una interpretación que habilite la prórroga indefinida del contrato temporal sin someterla al control propio del régimen general de contratación laboral.
Por lo expuesto, podemos señalar que, desde un enfoque crítico, este uso funcional de la temporalidad puede ser comprendido como una manifestación concreta de los procesos contemporáneos de flexibilización laboral, en los que determinados colectivos de trabajadores —como los migrantes— son incorporados al mercado de trabajo bajo esquemas contractuales más débiles, con menores garantías de estabilidad y mayor exposición a la arbitrariedad extintiva. Ello no solo tensiona el principio de igualdad de trato en el empleo, sino que también desnaturaliza la finalidad original del régimen de contratación de extranjeros, que no fue concebido como un mecanismo para segmentar el mercado de trabajo, sino como una herramienta excepcional para atender necesidades específicas del desarrollo productivo nacional.
En este sentido, la temporalidad funcional aplicada a los trabajadores extranjeros (en la problemática expresamente expuesta) revela una tensión estructural entre el régimen especial y los principios básicos del derecho laboral, ya que la utilización reiterada del contrato a plazo determinado podría utilizarse como una vía de flexibilización encubierta, incompatible con el principio de continuidad del vínculo laboral y con la función tuitiva que hemos señalado a lo largo del artículo.
V. ¿EXCEPCIÓN LEGÍTIMA O PRECARIZACIÓN ENCUBIERTA?: ANÁLISIS AL USO PRÁCTICO DEL RÉGIMEN
1. La excepción como técnica normativa: justificación y límites
Bajo lo ya expresado, creemos que el diseño normativo del régimen especial analizado en el presente artículo, responde a una lógica de excepción legítima dentro del sistema laboral peruano. Hemos mencionado también que su finalidad originaria principalmente se vincula con el control migratorio, la protección del empleo nacional y la posibilidad de incorporar mano de obra extranjera cuando existan razones objetivas que lo justifiquen, como la transferencia de conocimientos especializados o la atención de necesidades específicas del mercado de trabajo.
En ese sentido, podemos concluir que este régimen especial no fue concebido como un estatuto laboral diferenciado en términos de derechos, sino como un mecanismo de habilitación administrativa que permite el acceso al trabajo en el territorio nacional bajo determinadas condiciones. Así, la excepción, solo debería ser legítima cuando responde a una finalidad objetiva, es proporcional al fin perseguido y no afecta el núcleo esencial de los derechos laborales.
De este modo, cuando la excepción se desvincula de su finalidad y se transforma en una regla de uso generalizado, se produce una desnaturalización del régimen especial, que deja de operar como una técnica normativa funcional y comienza a actuar como un factor estructural de diferenciación en perjuicio del trabajador extranjero.
2. Prácticas empresariales y riesgos de precarización
Uno de los problemas que se observan en la aplicación práctica del régimen especial, destaca la forma en que algunos empleadores interpretan las excepciones previstas en la LCPE. En particular, -tal como hemos señalado expresamente- si bien la normativa permite contratar a determinados trabajadores extranjeros como nacionales (por ejemplo, el supuesto del extranjero con cónyuge peruano), la utilización del término “pueden ser contratados” en el artículo 3 del Reglamento de la LCPE ha sido entendida por algunos operadores como una habilitación meramente facultativa que deja un amplio margen de discrecionalidad empresarial.
Bajo esta lectura – creemos que excesivamente literal y formalista–, se opta por encuadrar a trabajadores extranjeros dentro del régimen especial incluso en supuestos en los que podrían ser contratados en condiciones equivalentes a las de un trabajador nacional, prescindiendo de cláusulas objetivas que justifiquen la temporalidad del vínculo o la aplicación diferenciada del régimen. En la práctica, ello puede traducirse en la aplicación automática de contratos temporales o en condiciones contractuales menos estables, no por razones funcionales vinculadas a la prestación de servicios, sino exclusivamente por la condición de extranjero del trabajador.
Esta interpretación resulta alarmante desde la perspectiva ya expuesta sobre el derecho laboral, en la medida en que vulnera principios protectores fundamentales. Desde esta perspectiva, podríamos decir que el problema no radica en la existencia misma de un régimen especial, sino en su uso práctico como un espacio de discrecionalidad que permite, en los hechos, establecer condiciones contractuales diferenciadas sin una justificación objetiva suficiente.
3. Igualdad, no discriminación y control material del régimen especial
Desde una óptica constitucional, la aplicación del régimen de contratación de trabajadores extranjeros no puede traducirse en un trato estructuralmente diferenciado que afecte el núcleo de los derechos laborales por razón de nacionalidad. El principio de igualdad y no discriminación, reconocido en el artículo 2, inciso 2, de la Constitución Política del Perú, proscribe cualquier diferenciación basada en el origen o en “cualquier otra índole”, categoría dentro de la cual resulta posible subsumir la nacionalidad o la condición migratoria del trabajador cuando estas operan como factores de desventaja estructural en el acceso o permanencia en el empleo.
Asimismo, el artículo 26 de la Constitución consagra el principio de protección del trabajador, que orienta la interpretación de las normas laborales en favor de la parte más débil de la relación laboral. Este principio es esencial en la regulación laboral, ya que garantiza la tutela de la parte más débil en la relación laboral: el trabajador. En este contexto, el principio protector busca equilibrar la disparidad que históricamente ha existido entre empleador y trabajador, protegiendo a la parte más vulnerable. En el análisis en concreto, podríamos aplicar este principio, en la medida en que las situaciones de vulnerabilidad propias de la condición migratoria pueden intensificar la asimetría estructural existente entre empleador y trabajador. En tal sentido, las excepciones al régimen general de contratación solo pueden reputarse legítimas cuando se sustentan en razones objetivas, resultan proporcionales a la finalidad perseguida y no desnaturalizan el estándar mínimo de tutela laboral garantizado por el ordenamiento constitucional.
Bajo este razonamiento, el control del régimen especial no debe agotarse en la verificación de su legalidad formal, sino que, por el contrario, la exigencia de un control material de compatibilidad constitucional, que permita examinar si, en la práctica, su aplicación respeta los principios de protección, igualdad y no discriminación. Ello implica evaluar si la condición de extranjero se está utilizando como un criterio automático para justificar relaciones laborales más inestables o desprovistas de garantías mínimas, generando una segmentación estructural del mercado de trabajo. Como advierte Boza Pro (2011), los principios del derecho del trabajo son fundamentales para guiar la interpretación y aplicación de la ley, especialmente cuando existen disposiciones que pueden generar excepciones o flexibilidades.
En este sentido, creemos que cualquier diferenciación en el trato jurídico debe encontrarse estrictamente vinculada a la finalidad del régimen especial y superar un test de razonabilidad y proporcionalidad, de modo que no se traduzca en una precarización indirecta de los derechos laborales. Como señala Pasco Cosmópolis (2012), el principio protector opera como un contrapeso frente a la desigualdad real existente en la relación laboral, evitando que las excepciones normativas se conviertan en espacios de flexibilización encubierta en perjuicio de colectivos, que, en este caso serían los trabajadores migrantes.
4. Entre la finalidad originaria del régimen y los nuevos contextos migratorios
Es preciso señalar en este análisis que la migración extranjera hacia el Perú no tenía el carácter masivo y estructural que ha adquirido en los últimos años. Como hemos mencionado reiteradas veces, su finalidad originaria respondía a una lógica de incorporación excepcional de trabajadores extranjeros, vinculada a necesidades específicas de la economía nacional y al control del impacto de la migración en el empleo local.
No obstante, los cambios en los flujos migratorios han alterado sustancialmente el contexto de aplicación de la norma. Hoy en día, por una inestabilidad política – nos atrevemos a decir en diversas partes del mundo- la contratación de trabajadores extranjeros ya no se limita – y creemos que tampoco se limitará- únicamente en escenarios de alta especialización o de transferencia de conocimiento, sino en sectores amplios del mercado laboral, lo que plantea interrogantes sobre la adecuación del régimen especial para regular situaciones de inserción laboral prolongada de personas extranjeras que desarrollan proyectos de vida estables en el país.
Este desajuste entre la finalidad originaria del régimen y los nuevos contextos migratorios genera el riesgo de que una norma pensada para situaciones excepcionales sea utilizada como un marco general de regulación de la contratación de colectivos migrantes, sin que el ordenamiento haya previsto mecanismos adecuados para responder a trayectorias de residencia y trabajo de largo plazo.
5. El caso de la migración venezolana como evidencia de la discrepancia entre la norma y la realidad social
Como ejemplo de la problemática planteada a lo largo del presente artículo, podemos mencionar el caso de la migración venezolana, que representa un ejemplo paradigmático de la discrepancia entre el diseño normativo de la LCPE y la realidad social actual. Según lo señalado por el PNUD, la crisis política y económica en Venezuela provocó un éxodo masivo hacia el Perú a partir del año 2017 (siendo inclusive el segundo mayor receptor de migrantes venezolanos en el mundo) (PNUD,2022). En este contexto, un número significativo de migrantes venezolanos se incorporaron al mercado de trabajo peruano formal bajo el régimen previsto en la LCPE. Así, para el año 2026, no son pocos los casos de personas que han acumulado casi nueve años de permanencia en el país (y seguirán acumulando), habiendo desarrollado trayectorias laborales continuas, formado redes familiares y sociales, e incluso consolidado proyectos de vida en el territorio peruano.
No obstante, el régimen jurídico vigente no ha sido diseñado para reconocer ni canalizar adecuadamente estas trayectorias de inserción prolongada, ya que, no existía esa necesidad anteriormente. La reiteración de contratos temporales, aun cuando formalmente se ajuste a la normativa, termina configurando una situación de inestabilidad estructural que no responde ya a una finalidad de control migratorio de corto plazo, sino a una limitación normativa que no dialoga con la realidad social de procesos migratorios de larga duración.
Ahora bien, en el ejemplo en concreto, esta problemática se agrava por las dificultades para acceder a procesos de nacionalización, por ejemplo. Hoy en día, los requisitos económicos exigidos para la nacionalización resultan altamente difíciles, por no categorizarlos como inalcanzables para una parte importante de la población migrante formalmente empleada, cuyos ingresos se sitúan en niveles cercanos a la remuneración mínima vital, ya que según la II Encuesta a la Población Venezolana (ENPOVE), elaborada por el INEI, los trabajadores extranjeros perciben entre 25% y 30% menos que sus pares peruanos en el mismo puesto (El Tiempo, 2025). De este modo, se configura un círculo que perpetúa la condición de extranjería jurídica y, con ella, la aplicación reiterada de un régimen contractual de carácter temporal, incluso en escenarios de arraigo prolongado en el país.
En este ejemplo en concreto -que hoy en día es el caso venezolano- evidencia cómo una excepción normativa legítima puede transformarse, en contextos de migración estructural, en un mecanismo de precarización encubierta, no por una voluntad expresa del legislador, sino por la falta de actualización del régimen frente a nuevas realidades sociales. Ello refuerza la necesidad de repensar los límites y alcances del régimen de contratación de trabajadores extranjeros, a fin de evitar que una técnica de excepción termine consolidando formas de desigualdad estructural en el mercado de trabajo.
Esta problemática ya la hemos comenzado a ver en nuestro sistema judicial, donde existen sentencias, como, por ejemplo, la del Juzgado de Trabajo Transitorio de Arequipa mediante la cual se destaca que, aunque -en ese caso en concreto- el trabajador había desempeñado funciones de naturaleza permanente en la empresa, la relación laboral no puede ser calificada como indefinida debido a las restricciones migratorias y laborales aplicables a los ciudadanos venezolanos. Específicamente, el Juzgado señaló que, conforme a las disposiciones legales, como el LCPE y la Resolución Ministerial N° 176-2018-TR, los trabajadores extranjeros de nacionalidad venezolana solo pueden ser contratados bajo modalidades temporales. Estas normativas establecen que el Permiso Temporal de Permanencia (PTP) otorgado a los trabajadores venezolanos habilita únicamente contratos bajo esta modalidad, lo que imposibilita que el trabajador pueda ser reincorporado bajo un contrato a plazo indeterminado, a pesar de haber realizado tareas de carácter permanente en la empresa.
De esta forma, el Juzgado advirtió que la naturaleza temporal del contrato se debe respetar debido a las restricciones legales y migratorias, lo que hace que las pretensiones del demandante sean improcedentes. En consecuencia, la demanda de desnaturalización del contrato y reposición del trabajador bajo un contrato indefinido no puede prosperar
VI. REFLEXIONES FINALES Y PROPUESTAS
El análisis del régimen jurídico de la contratación de trabajadores extranjeros en el Perú evidencia que el Decreto Legislativo N.º 689 responde a una finalidad en una etapa específica de nuestra historia, vinculada al control migratorio, la protección del empleo nacional y la transferencia de capacidades al mercado de trabajo interno. Sin embargo, los profundos cambios en los flujos migratorios actuales (particularmente las olas migratorias de carácter masivo y prolongado que tenemos y seguiremos teniendo en el futuro) han puesto en alerta el diseño original de la norma, generando escenarios no previstos por el legislador.
En la práctica, podríamos decir que el régimen especial ha pasado de operar como un mecanismo excepcional de habilitación administrativa para la incorporación de mano de obra extranjera a convertirse, en determinados contextos, en una herramienta estructural de inserción laboral de poblaciones migrantes con vocación de permanencia en el país. Esta discordancia entre la finalidad normativa originaria y la realidad social actual se refleja, entre otros aspectos, en la reiteración prolongada de contratos temporales, en la utilización extensiva de prórrogas sucesivas y en la aplicación automática del régimen especial incluso en supuestos en los que el propio ordenamiento habilita la contratación del trabajador extranjero en condiciones equiparables a las de un trabajador nacional.
En ese sentido, este escenario plantea el riesgo de que el régimen especial funcione como un mecanismo de diferenciación contractual, sin una justificación funcional suficiente, termine consolidando un segmento de trabajadores más expuesto a la inestabilidad laboral. Ello resulta problemático no solo desde la perspectiva de los principios laborales de protección, igualdad y no discriminación, sino también desde una lógica de política pública, en la medida en que desincentiva procesos de integración social y laboral de personas migrantes que, en los hechos, desarrollan proyectos de vida en el país.
En este marco planteado, creemos que resulta necesario repensar el régimen de contratación de trabajadores extranjeros no desde una lógica de exclusión o de prohibición de acceso al empleo estable, sino desde un enfoque de articulación entre política migratoria, política laboral y realidad socioeconómica. Ello implica reconocer que la temporalidad prevista en la LCPE no puede ser interpretada como una habilitación de precarización indefinida, sino como un instrumento que debe operar dentro de los límites del derecho laboral como ordenamiento protector.
A partir de lo expuesto, se plantean las siguientes propuestas de mejora normativa e interpretativa:
1. Criterios de evaluación en supuestos de permanencia prolongada y arraigo
En contextos de permanencia prolongada en el país (como ocurre en determinados colectivos de trabajadores migrantes que han residido y laborado en el Perú por varios años) podría incorporarse un criterio de evaluación administrativa que tome en cuenta el arraigo social, familiar y laboral del trabajador extranjero, a efectos de evitar que la temporalidad contractual se convierta en un estado permanente de precariedad jurídica.
2. Revisión del carácter facultativo de las excepciones al régimen especial
La interpretación empresarial del término “pueden ser contratados” en el Reglamento de la LCPE como una facultad discrecional para mantener al trabajador dentro del régimen especial incluso cuando podría ser contratado en condiciones equiparables a las de un trabajador nacional debería ser objeto de una reinterpretación restrictiva o de una precisión normativa, orientada a evitar usos estratégicos del régimen especial como mecanismo de flexibilización laboral.
En suma, el desafío no consiste en cuestionar la legitimidad del régimen especial de contratación de trabajadores extranjeros como tal, sino en reencauzar su aplicación práctica dentro de los límites del derecho laboral como derecho de tutela, evitando que una herramienta diseñada para atender finalidades específicas termine operando, en los hechos, como un dispositivo de precarización estructural en contextos migratorios contemporáneos.
VII. REFERENCIAS
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Boza Pro, G. (2011). Lecciones de Derecho del Trabajo. Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima.
Constitución Política del Perú. (1993).
Decreto Legislativo N.º 689. (1997). Ley de contratación de trabajadores extranjeros.
Decreto Supremo N.º 003-97-TR. (1997). Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.º 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
Decreto Supremo N.º 014-92-TR. (1992). Reglamento de la Ley de Contratación de Trabajadores Extranjeros.
El Tiempo. (2025, agosto 17). Extranjeros deberán ganar casi cuatro sueldos mínimos para obtener la nacionalidad peruana. https://eltiempo.pe/nacional/extranjeros-deberan-ganar-casi-cuatro-sueldos-minimos-para-obtener-la-nacionalidad-peruana/
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Pasco Cosmópolis, M. (2012). El principio protector en el Derecho del Trabajo y su aplicación en el proceso laboral. En Trabajo y Seguridad Social. Estudios Jurídicos en Homenaje a Luis Aparicio Valdez (pp. 123–145). Sociedad Peruana de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social. Editora Jurídica Grijley.
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