La tercerización laboral, a propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente 030-2024-PA/TC
Labor Outsourcing, considering the Constitutional Court Judgment Issued in Case No. 030-2024-PA/TC
Rolando Enrique Ubillús Bracamonte*
Profesor de posgrado de la Universidad Continental
Correo electrónico: rolandoubillus@gmail.com.
Código ORCID: 0000-0002-2109-4187.
RESUMEN: El artículo analiza la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. 03097-2024-PA/TC relativa a la prohibición de tercerizar actividades que forman parte del núcleo del negocio, establecida por el Decreto Supremo N.° 001-2022-TR. Se examina el problema constitucional de la procedencia del proceso de amparo contra normas reglamentarias y la relación entre el control difuso y el proceso de acción popular. Asimismo, se estudia el concepto jurídico de tercerización laboral en el ordenamiento peruano y su vínculo con la libertad de empresa. El trabajo sostiene que la introducción reglamentaria del concepto de “núcleo del negocio” podría exceder la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo y afectar principios como la legalidad y la jerarquía normativa. Finalmente, se propone una reinterpretación de la organización laboral en contextos de descentralización productiva, considerando que la empresa puede configurarse como una organización integrada por múltiples sujetos empresariales cuyos efectos deben analizarse desde la perspectiva de los derechos laborales.
ABSTRACT: This article analyzes the Constitutional Court ruling in Case No. 03097-2024-PA/TC concerning the prohibition of outsourcing activities that belong to the “core business” of a company, introduced by Supreme Decree No. 001-2022-TR. It examines the constitutional issue of the admissibility of amparo proceedings against regulatory norms and the relationship between diffuse constitutional review and the popular action process. The study also addresses the legal concept of labor outsourcing in the Peruvian legal system and its connection with the constitutional freedom of enterprise. The paper argues that the regulatory introduction of the “core business” concept may exceed the Executive’s regulatory powers and undermine principles such as legality and normative hierarchy. Finally, it proposes a reinterpretation of labor organization in contexts of productive decentralization, recognizing that the enterprise may operate as a multi-entity organizational structure whose effects must be assessed from a labor-rights perspective.
PALABRAS CLAVE: Tercerización laboral, núcleo del negocio, La organización laboral, actividad principal, outsourcing.
KEY WORDS: Labor outsourcing, core business, labor organization, main activity, outsourcing.
SUMARIO: I. Cuestión previa: evolución de la organización empresarial y descentralización productiva. II. Análisis de la sentencia del Tribunal Constitucional. 1. Petitorio de la demanda. 2. Instancias inferiores. 3. Resoluciones de Indecopi. 4. Cuestiones a resolver. 5. Procedencia del proceso de amparo contra una norma. 6. Procedencia del amparo contra una norma jurídica suspendida. 7. Control de la constitucionalidad del DS. 001-2022-TR: ¿Es constitucional la prohibición de la tercerización del núcleo del negocio? A. Noción de tercerización. B. La inconstitucionalidad del D.S. 01-2022-TR y una nueva noción de organización laboral dentro de la tercerización. III. Conclusiones. IV. Referencias.
I. CUESTIÓN PREVIA: EVOLUCIÓN DE LA ORGANIZACIÓN EMPRESARIAL Y DESCENTRALIZACIÓN PRODUCTIVA
Dentro de los países del primer mundo, desde finales del siglo IXX hasta la década de los setenta del siglo pasado la empresa estructurada, generalmente, bajo la figura jurídica de una sociedad mercantil –y, en particular, de una sociedad anónima– se convirtió en la panacea jurídica del tipo de organización empresarial que exigía el sistema capitalista (Díez-Picazo & Gullón, 2012: 508), debido a que ofrecía dos importantes ventajas para el desarrollo de su actividad económica, como son: la limitación de la responsabilidad de los socios a su aporte social y la división del capital en acciones.
La limitación de la responsabilidad de los socios significa que estos no responden personalmente de las deudas de la sociedad, sino que es esta la que responde con su propio patrimonio, el cual inicialmente solo está conformado por los aportes que han realizado los socios; es por ello que usualmente se afirma que el socio solo responde con su aporte social. Por su parte, la división del capital en acciones permite obtener inyección de capital fuera de la clase capitalista mediante el aliciente de poder participar en los beneficios de la actividad empresarial, restringiendo los riesgos y con la ventaja adicional de poder disponer de la acción como un título valor (Desdentado & Desdentado, 2014:22).
Esta gran empresa del capitalismo se estructuro bajo el modelo de organización empresarial «fordista», caracterizada por ser autosuficiente, independiente y con personería jurídica propia (Cruz, 1999: 35-36).
En un entorno económico estable y previsible, el sistema fordista permitió un crecimiento exponencial de la organización empresarial, lo que dio lugar a la «gran corporación»; llegando a constituir –para las ciencias empresariales de la época– el único modelo de organización comprensible de toda actividad empresarial eficaz (Baz, 2002: 12).
Sin embargo, a partir de la segunda mitad de la década de los setenta del siglo pasado se produjo una importante crisis en la economía occidental (Ojeda, 2009: 55), como respuesta a: la aparición de países emergentes, las bruscas fluctuaciones de los precios de los productos energéticos, la extensión del sector servicios en detrimento de la producción industrial, el aumento de los costes laborales (Zufiaur, 2005: 1157 y ss) y –principalmente– al desarrollo tecnológico (Castells, 2011: 59 y ss) y la globalización de la economía (Stiglitz, 2007: passim), entre otros factores, que promovieron la liberación de los mercados reales y financieros a escala internacional (Rivero, 2000: 29-32).
Esta situación ocasionó que las grandes empresas buscaran incrementar la productividad con la finalidad de reducir los costes de producción, es decir, la creación de una «economía de escala» (Vizcarra, 2014: 111-112). Lo que demandó una mayor dimensión de las unidades productivas de la clásica empresa societaria individual (hoy calificada como «sociedad-isla») (Broseta & Martínez, 2015: 63) con la finalidad de buscar una mayor flexibilidad, competitividad y adaptación a la realidad socio-económica fluctuante (Regini, 1990: 15-22).
Así, en una primera etapa de evolución, la empresa tradicional trató de responder a las nuevas exigencias del mercado a través de su propio crecimiento y expansión «interna»; mediante aumentos de capital, emisión de obligaciones, apertura de sucursales, creación de centros de trabajo, instauración de servicios independientes de investigación y/o desarrollo (Fuentes, 2007: 41), entre otras medidas de organización, que seguían respondiendo al sistema jurídico-económico fordista, dado que la organización empresarial continuaba siendo representada por una sola empresa, con personalidad jurídica propia e independiente.
Asimismo, en la búsqueda por obtener un mayor capital para financiar la ampliación de los mercados se recurrió al mecanismo tradicional de concentración: la fusión mercantil. Este mecanismo de concentración empresarial se produjo, generalmente, entre empresas que ocupaban el mismo estado de producción (Palomeque, 2010: 222); aunque, a diferencia de las fusiones del pasado, estas se realizaron a nivel internacional con la intención de tratar de obtener el control sobre el mercado mundial.
Todas estas medidas de reestructuración causaron que la organización empresarial aumentara su poder y su cuota en el mercado; sin embargo, la realidad demostró que a partir de un cierto nivel de crecimiento la empresa empezaba a padecer problemas de «gigantismo» (Fuentes, 2007, 41-42), esto es, dificultades de organización, de eficiencia productiva y de burocracia competencial entre los órganos de la empresa, que impedían una gestión ágil y eficaz ante los continuos cambios de la realidad socio-económica (Pérez de los Cobos, 2000, p. 631). Por lo tanto, dentro de este nuevo contexto, la gran organización empresarial fordista, lejos de ser una ventaja, se convirtió en un símbolo de inflexibilidad (Micklethwait, y Wooldridge, 2003: 158).
Debido a ello y en la búsqueda de una mayor flexibilidad de las organización empresarial, las empresas abandonaron el crecimiento dimensional en favor de fórmulas de organización tendentes hacia el «exterior» (Loffredo, 2010: 27), en virtud de las cuales la elaboración de un bien o la prestación de un servicio no se realiza mediante una sola empresa, sino a través un conjunto de empresas o sujetos económicos vinculados –por distintos tipos de relaciones de complementariedad, cooperación y/o coordinación– bajo las más diversas formas jurídicas: civiles y/o mercantiles. (Castro, 2007: passim).
Entre las diversas formas de organización empresarial hacia el exterior aparecieron, entre otras: 1) el arrendamiento de servicios a través de diversas formas jurídicas de vinculación empresarial, tales como: mercadoctenia, factoring, merchandising, engineering, renting, concesión, trasporte, franquicia, entre otros supuestos próximos al contrato de suministro; 2º) los trabajadores independientes; 3º) el trabajo a distancia, 4) el teletrabajo, 5) intermediación laboral (“services”), 6) los grupos de empresas, 7) las empresas en red y, por supuesto, 8) los supuestos de tercerización laboral (Villavicencio, 2000: 81 y ss). a través de las contratas y subcontratas de obras y servicios, que son el objeto de estudio del presente artículo.
El fenómeno de la descentralización productiva en general y de la tercerización, en particular, es un reflejo de la globalización de la economía mundial, por ello no permanece circunscrito al ámbito territorial de un solo Estado o país. Así, en el Perú, la tercerización se introdujo hace aproximadamente 18 años, mostrando un desarrollo incipiente durante su primera década (Rodríguez, 2018); no obstante, a partir del 2018, su crecimiento se volvió exponencial, abarcando tanto servicios complementarios como actividades neurálgicas del giro del negocio. En la actualidad, la mayoría de las empresas tercerizadoras se especializan en limpieza, reclutamiento, transporte, contabilidad y servicios de centros de atención telefónica (Puntriano, 2025: 43-44).
II. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
1. Petitorio de la demanda
El 2 de octubre del 2025, el Tribunal Constitucional público en su página web la sentencia del Pleno, núm. 170/2025, recaída en el expediente 03097-2024-PA/TC, que resolvió el recurso de agravio constitucional, dentro del proceso de amparo, iniciado el 13 de abril del 2023 por Lima Airport Partners, S.R.L. (en adelante: LAP), contra: i) la Presidencia de la República, ii) la Procuraduría General del Estado, iii) el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (en adelante: MTPE) y iv) la Procuraduría del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.
De la sentencia y de los votos emitidos se desprende que el petitorio de la demanda es que se declare la inaplicación a la accionante (LAP) del Decreto Supremo n.° 001-2022-TR, el cual modificó el Reglamento de la Ley de Tercerización. En específico, la demanda cuestiona la facultad de la Sunafil para inspeccionar y sancionar la prohibición de la tercerización de actividades que formen parte del núcleo del negocio de la empresa; en vista que su incumplimiento no solo acarrea sanciones administrativas, sino también la desnaturalización del contrato y el consecuente deber de la empresa principal de asumir la condición de empleador de los trabajadores tercerizados.
En consecuencia, la demandante peticiona se deje sin efecto todo acto derivado de la referida norma reglamentaria, aún si fuera derogada, y que se reponga las cosas al estado anterior a la vulneración a los derechos fundamentales.
La parte actora añade que los principios quebrantados serían los siguientes: 1) el principio de legalidad, 2) el principio de jerarquía normativa, 3) el principio de seguridad jurídica, 4) el principio de proporcionalidad y razonabilidad.
Además, afirma que la norma reglamentaria aludida vulnera los derechos reconocidos constitucionalmente en los siguientes preceptos de la misma: 2.14 (libertad de contratación), 2.24.a (principio de vinculación negativa a la ley), 2.24.d. (principio de tipicidad o taxatividad), 59 (derecho a la libertad de empresa), 62 (intangibilidad contractual) y 139 (tutela jurisdiccional efectiva y debido proceso).
Es importante resaltar que la Sunafil, mediante la Resolución n.° 428-2022-Sunafil, del 22 de agosto del 2002, aprobó el Protocolo n.° 001-2022-SUNAFIL/DINI, con el cual se reguló el protocolo de actuación de la Sunafil para la Fiscalización de la Tercerización Laboral.
2. Instancias inferiores
Dentro de este proceso constitucional, en primera instancia, el juzgado declaró fundada la demanda y dispuso la inaplicación de la referida norma reglamentaria, por considerar que vulneraba la libertad de empresa y el derecho de contratación.
Por su parte, en segunda instancia, la Primera Sala Constitucional de Lima revocó la apelada y declaró fundada la excepción de incompetencia por razón de la materia deducida por la Procuraduría del Ministerio de Trabajo y Promoción de Empleo; argumentando que el objeto del proceso de amparo viene siendo discutido en un proceso de acción popular (Exp. 00756-2022-0-1801-SP-DC-03).
3. Resoluciones de Indecopi
El Tribunal Constitucional advierte, también, que la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi (en adelante: SEL), a través de la Resolución n.° 0355-2022/SEL-INDECOPI, del 30 de septiembre del 2022, y al amparo del Decreto Legislativo n.° 1256 (que aprueba la Ley de prevención y eliminación de barreras burocráticas) dispuso que el MTPE y la Sunafil se abstengan de inspeccionar y sancionar a cualquier administrado sobre conductas relacionas con la prohibición de tercerizar las actividades que forman parte del núcleo del negocio de una empresa, hasta que se emita un pronunciamiento definitivo por parte de la SEL, en el marco del procedimiento principal tramitado bajo el Expediente 000070-2022/CEB.
Además, el máximo intérprete de la constitucionalidad señala que existen otras resoluciones del SEL que han resuelto la suspensión de los efectos del referido Decreto Supremo n.° 001-2022-TR, hasta que se resuelva la controversia sobre la constitucionalidad del referido reglamento por parte de la Corte Suprema; dado que, como ya hemos adelantado, en dicha instancia suprema del Poder Judicial se encuentra en trámite un proceso de acción popular entablado contra el aludido decreto supremo, al amparo de lo previsto en el art. 200.5 de la Constitución, en concordancia con el art. 74 del Nuevo Código Procesal Constitucional, Ley n.° 31307. (A la fecha de expedición de la sentencia del Tribunal Constitucional, se encuentra acumulados los siguientes expedientes de acción popular: 00420-2022-0-1801-SP-DC-02; 00514-2022-0-1801-SP-DC-02; 00417-2022-2022-0-1801-SP-DC-02 y 00756-2022-0-1801-SP-DC-03).
4. Cuestiones a resolver
Teniendo en cuenta los antecedentes descritos, el Tribunal Constitucional pasa a resolver 4 cuestionamientos:
a) Es posible instaurar un proceso de amparo conta una norma jurídica (Decreto Supremo 001-2022-TR), teniendo en cuenta que el art. 200.2 de la Constitución establece que: “la acción de amparo (…) no procede contra normas legales (…)”.
b) Es jurídicamente posible que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre la constitucionalidad del Decreto Supremo 001-2022-TR, teniendo en cuenta que el Poder Judicial se va a pronunciar al respecto en un proceso de acción popular.
c) ¿Procedente el amparo contra una norma jurídica suspendida?, teniendo en cuenta que la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi, dispuso que el MTPE y la Sunafil se abstengan de inspeccionar y sancionar a cualquier administrado sobre conductas relacionas con la prohibición de tercerizar las actividades que forman parte del núcleo del negocio de una empresa.
d) ¿Es constitucional la prohibición de la tercerización del núcleo del negocio, que establece el Decreto Supremo 001-2022-TR?
5. Procedencia del proceso de amparo contra una norma
Para determinar si es posible instaurar un proceso de amparo conta una norma jurídica (Decreto Supremo 001-2022-TR), debemos tener presente -en primer lugar- que el art. 200.2 de la Constitución establece que: “la Acción de Amparo (…) no procede contra normas legales (…)”.
La sentencia objeto de comentario inicia su argumentación señalando que nuestra Constitución Política ha incorporado de forma diferenciada dos modelos de control de la constitucionalidad: i) el control difuso, que es el modelo de control norteamericano (Sic: estadounidense) y ii) el control concentrado de origen europeo continental.
Ambos modelos de control constitucional buscan garantizar el principio de jerarquía normativa (previsto en el art. 51 de nuestra Carta Magna), por el cual, la Constitución debe prevalecer sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía y así sucesivamente. Así lo estipula el art. 74 del Nuevo Código Procesal Constitucional.
Ahora, existen dos procesos de control normativo: i) el proceso de inconstitucionalidad y ii) el proceso de acción popular.
Por el primero, el proceso de inconstitucionalidad, previsto en el art. 200.4 de la Constitución, se controla la validez formal y/o sustancial de las normas con rango de ley (leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales) que contravengan la Constitución. Este control constitucional es exclusivo del Tribunal Constitucional, en virtud de los previsto en el art. 202.1 de nuestra Carta Magna.
Por su parte, en función de lo previsto en el art. 200.5 de la Constitución, en concordancia con el 75 del Nuevo Código Procesal Constitucional, la acción popular procede contra reglamentos, normas administrativas, resoluciones y decretos de naturaleza general, independientemente de la autoridad emisora, cuando estos infrinjan la Constitución o la ley. Asimismo, este mecanismo de control constitucional resulta procedente frente a vicios de forma, específicamente cuando dichas normas infralegales no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la Constitución o la ley, según el caso. Dicho marco normativo guarda coherencia con el art. 118.9 de la Constitución, el cual, si bien reconoce la potestad reglamentaria del presidente de la República, la sujeta al deber de no transgredir ni desnaturalizar las leyes.
Este proceso de control constitucional solo procede ante el Poder Judicial (ex. Art. 84 del Nuevo Código Procesal Constitucional). Además, sobre este tipo de control constitucional es importante resaltar dos particularidades: En primer lugar, la amplia legitimación activa; dado que cualquier persona se encuentra facultada para instaurarla sin necesidad de acreditar un interés propio.
En segundo lugar, este proceso procede contra cualquier norma reglamentaria o administrativa de alcance general (lineamientos, protocolos o directivas) que regule una ley o las relaciones entre la Administración pública y los ciudadanos. Es importante precisar que, de acuerdo con el art. I del Título Preliminar del TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo n.° 004-2019-JUS, el concepto de Administración pública no se limita al Poder Ejecutivo, sino que también incluye al Poder Judicial (art. 143 Constitución, 81 y 82 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), algunos órganos al servicio del Congreso (arts. 94 Constitución) y 39 del Reglamento del Congreso), a los gobiernos regionales y a los órganos constitucionales autónomos y todos aquellos que ejercer potestad administrativa (arts. 20, 82, 84, 87, 150, 151, 158, 161, 176, 178, 182, 183, 191 y 197 de la Constitución),
Por su parte, el control difuso, previsto en el segundo párrafo del art. 138 de la Constitución establece que: “(…) en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior. Este control de la constitucionalidad consiste en inaplicar una norma contraria a la Constitución al caso en concreto, siempre que sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución. Ahora, la inaplicación de la norma se realiza siempre y cuando la constitucionalidad de la norma no haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular (ex. Art. VII del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Constitucional).
Por consiguiente, el control difuso puede ser aplicado por cualquier juez (ex. 138 de la Constitución) y por el Tribunal Constitucional en todo proceso constitucional (ex. 201 de la Constitución). Esta última afirmación, permite concluir que el Tribunal Constitucional puede dentro de un proceso de amparo inaplicar una norma legal o infralegal (en este caso el Decreto Supremo 001-2022-TR) en el caso que se acredite la vulneración de los derechos fundamentales alegados por la parte accionante.
No obstante, habría una posible contradicción con el art. 200.2 de la Constitución, que –como ya hemos adelantado– establece que: “la Acción de Amparo (…) no procede contra normas legales (…)”; sin embargo, el art. 8 del Nuevo Código Procesal Constitucional señala que el amparo procede frente actos basados en normas; expresamente el referido precepto señala que: “cuando se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como sustento la aplicación de una norma incompatible con la Constitución (…)”.
Esa aparente contradicción se resuelve considerando que la inaplicación de una norma, a través del proceso de amparo, en el cual se aplica el control difuso, es con respecto a un caso en concreto y no en abstracto; dado que el control de la constitucionalidad en abstracto de una noma se encuentra reservado al proceso de inconstitucionalidad (para las normas con rango de Ley) o del proceso de acción popular (para las normas infralegales de carácter general), según corresponda.
En consecuencia, una interpretación sistemática y pro homine de la Constitución permite que, ante una incompatibilidad insalvable entre nuestra Norma Fundamental y una de rango legal o infralegal, los jueces prefieran la de mayor jerarquía. Este mandato, sustentado en los arts. 51 y 138 de la Constitución, faculta al juzgador en un proceso de amparo a ejercer el control difuso para evitar la vulneración de derechos fundamentales en un caso concreto. De este modo, la improcedencia del amparo contra normas legales (previsto en el art. 200.2 de la Constitución) se circunscribe exclusivamente al cuestionamiento de la norma en abstracto, mas no a su inaplicación cuando esta resulta lesiva en una situación concreta.
Bajo estas consideraciones, la interrogante sobre si el Tribunal Constitucional puede pronunciarse sobre la constitucionalidad del Decreto Supremo 001-2022-TR —pese a existir un proceso de acción popular pendiente— se resuelve de la siguiente manera: el Tribunal constitucional, en el presente proceso de amparo, es competente para evaluar la norma en el caso concreto (específicamente respecto a la empresa LAP), mientras que el Poder Judicial, a través de la acción popular, determinará la constitucionalidad de dicho reglamento en abstracto.
6. Procedencia del amparo contra una norma jurídica suspendida
Establecida la procedencia del denominado amparo contra normas, a continuación, el Tribunal Constitucional consideró que el D.S. 001-2022-TR no genera efectos sobre la demandante (LAP), debido a que el Indecopi, mediante resoluciones de la SEL, suspendió dicha norma hasta la resolución del proceso de acción popular; sin embargo, una medida cautelar no constituye un pronunciamiento definitivo en sede administrativa ni judicial; por lo tanto, no cabe alegar una sustracción de la materia ni, mucho menos, desconocer la eficacia de dicha resolución sobre el administrado (como lo reconoce el voto singular el magistrado Hernández Chávez.
El Tribunal Constitucional ratificado su competencia para evaluar la constitucionalidad del Decreto Supremo 001-2022-TR, independientemente de la existencia de un proceso de acción popular en curso. Esta facultad se sustenta en la naturaleza distinta de ambos mecanismos: mientras que el proceso de amparo exige un análisis de constitucionalidad sobre un caso concreto, la acción popular se limita al control de la norma en abstracto.
Con relación a la constitucionalidad del Decreto Supremo 001-2022-TR, el Tribunal Constitucional considera de acuerdo con el art. 2 y 5 de la Ley n.° 29245 y del Decreto Legislativo n.° 1038 se encuentra prohibido la sola provisión de personal y que el contrato de tercerización se desnaturaliza cuando ocurre esto.
Ahora, el Tribunal Constitucional considera que el Decreto Supremo n.° 001-2022-TR tiene por finalidad evitar la sola provisión de personal, al prohibir la tercerización de actividades que forme parte del núcleo del negocio. Y, que, si bien es cierto por el ejercicio de la libertad de empresa, el empresario puede organizar su organización empresarial, sin embargo, dicho derecho fundamental no es absoluto y debe tener en cuenta la dignidad de trabajador y la irrenunciabilidad de los derechos laborales.
El Tribunal Constitucional señala que la tercerización del núcleo del negocio vulnera el derecho a la remuneración y a las utilidades, dado que trabajadores de la empresa principal obtienen utilidades y remuneraciones más altas que los trabajadores de las contratas por realizar la misma actividad. También se vulnera derechos colectivos debido a la temporalidad de los contratos de locación de servicios entre las empresas; entiende el Alto Tribunal que la tercerización del núcleo del negocio cosifica al trabajador, vulnerando su dignidad.
7. Control de la constitucionalidad del D.S. 001-2022-TR: ¿Es constitucional la prohibición de la tercerización del núcleo del negocio?
a. Noción de tercerización
De acuerdo con el art. 2 de la Ley que Regula los Servicios de Tercerización, n.° 29245, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 24 de junio de 2008, (en adelante: Ley 29245): “se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.
Constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otras, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio. En ningún caso se admitirá la sola provisión de personal.
La aplicación de este sistema de contratación no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores”.
Por su parte, el art. 3 de la Ley 29245 realiza una lista abierta (numerus apertus) de supuestos de tercerización señalando que: “Constituyen tercerización de servicios, entre otros, los contratos de gerencia conforme a la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo”.
De manera concordante, el art. 11.3 de la Ley que Regula la Actividad de las Empresas Especiales de Servicios y de las Cooperativas de Trabajadores, núm. 27626, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 9 de enero del 2002 (en adelante Ley 27626) señala que: “Las empresas de servicios especializados son aquellas personas jurídicas que brindan servicios de alta especialización en relación a la empresa usuaria que las contrata. En este supuesto la empresa usuaria carece de facultad de dirección respecto de las tareas que ejecuta el personal destacado por la empresa de servicios especializados”.
El art. 4 de la Ley 29245 regula el desplazamiento de los trabajadores de la empresa tercerizadora a la empresa principal, estableciendo que: “Los contratos donde el personal de la empresa tercerizadora realiza el trabajo especializado u obra en las unidades productivas o ámbitos de la empresa principal, no deben afectar los derechos laborales y de seguridad social de dichos trabajadores, manteniéndose la subordinación de los mismos respecto de la empresa que presta los servicios de tercerización, lo cual debe constar por escrito en dicho contrato, en el cual debe especificarse cuál es la actividad empresarial a ejecutar y en qué unidades productivas o ámbitos de la empresa principal se realiza”.
De forma complementaria, el art. 2 de Decreto Legislativo 1038, que precisa los alcances de la Ley n.º 29245, estableciendo que: “las obligaciones y restricciones previstas en los art. 4 y 9 de la Ley n.º 29245 son aplicables a aquellas empresas tercerizadoras que realizan sus actividades con desplazamiento continuo de personal a las instalaciones de la principal, no así a los supuestos de tercerización sin desplazamiento ni a las que lo hagan en forma eventual o esporádica”.
Por lo expuesto, podemos concluir que la tercerización es un tipo de descentralización productiva (Cas. 2346-2017-Lambayeque), en la que existe una vinculación interempresarial (ex. art. 1 de la Ley 29245) en la cual una empresa (denominada: principal, usuaria o comitente) contrata los servicios de otra empresa (conocida como: contratista o tercerizadora) para que realice actividades especializadas u obras por su cuenta y riesgo (autonomía empresarial) en favor de la empresa principal, destacando su propio personal a las instalaciones de la empresa principal. Este personal se encontrará subordinado exclusivamente a la empresa tercerizadora, la cual es considerada la empleadora del trabajador que prestan los servicios en favor de la empresa principal; por ende, de acuerdo a nuestra normativa, cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora están bajo la subordinación de la empresa principal se produce a la desnaturalización de la tercerización y se entiende que la empresa principal es la empleadora (ex. art. 2 y 3 de la Ley n.° 29245 y del art. 4 del DS. n.° 006-2008-TR).
Además, se deduce de las normas indicadas que en la tercerización resultan aplicables a aquellas empresas que desplazan personal de manera continua hacia la empresa principal. Por el contrario, de no existir dicho desplazamiento, la relación entre la principal y la contratista —así como los conflictos que de ella deriven— se regirá por las disposiciones sobre locación de servicios del Código Civil (Puntriano Rosas, 2025, p. 46) y no por la normativa de tercerización laboral, es decir, no se aplicaría la Ley n.° 29245, el Decreto Legislativo n.° 1038 y el Decreto Supremo n.° 006-2008 TR y sus modificatorias.
Esta definición grafica la relación contractual entre la empresa principal y la empresa contratista, pero a la vez, incluye la relación que tienen dichas empresas con el trabajador o trabajadores, considerando a la empresa contratista como la única empleadora. Por el contrario, la comitente queda fuera de la relación jurídico laboral; aunque es responsable solidario en virtud del art. 9 de la Ley n.° 24295; dado que se beneficia de la prestación de los trabajadores destacados.
Como ya hemos adelantado este tipo de vinculación empresarial es una de las formas como se organizan las empresas en la realidad jurídica actual. Ahora bien, la empresa siempre ha sido definida de diversas formas por cada sector del sistema jurídico, en función del bien jurídico que se pretende proteger y del efecto jurídicamente relevante que produce. Por lo tanto, para el Derecho Laboral no es suficiente que exista un conjunto de empresas que se reparten el ciclo de producción de un bien o servicio, sino que, además, es necesario determinar los efectos (individuales y colectivos) que dicha vinculación produce sobre los trabajadores.
Por consiguiente, la tercerización nace del ejercicio de la libertad de empresa de sus titulares, el cual es un derecho fundamental; sin embargo, no es absoluto, lo cual obliga a resolver los problemas laborales que genera este tipo de descentralización productiva teniendo en cuenta su naturaleza interempresarial, pero a su vez, la ratio de la institución laboral (vacaciones, remuneraciones, utilidades, libertad sindical…) sobre la cual produce efectos.
Ahora, de acuerdo con el art. 3 de la Ley n.° 29245 establece que constituyen tercerización de servicios (…) los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo. De este precepto podemos deducir que la empresa tercerizadora puede hacerse cargo del proceso productivo, sin distinguir si las actividades tercerizadas son principales o accesoria. Entonces, teniendo en cuenta que existe una vinculación negativa de los particulares a la ley, por la cual nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe (ex. art. 2.24.a) de la Constitución), por ende, las empresas tercerizadoras estaría facultadas para realizar actividades que formen parte del core business de la empresa principal.
Sin embargo, el 23 de febrero del 2022 se publicó en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Supremo n.° 001-2022-TR, que modifica el Decreto Supremo n.° 006-2008-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley n.° 29245 y del Decreto Legislativo n.° 1038, que regulan los servicios de tercerización.
En esta norma reglamentaria establece como causal de naturalización de la tercerización: “cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora se realiza para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio (ex. Art.5.b). Instituyendo que, para identificar el núcleo del negocio en el caso concreto, se debe observar, entre otros:
a. El objeto social de la empresa,
b. Lo que la identifica a la empresa frente a sus clientes finales,
c. El elemento diferenciador de la empresa, dentro del mercado en el que desarrolla sus actividades,
d. La actividad de la empresa que genera un valor añadido para sus clientes y
e. La actividad de la empresa que suele reportarle mayores ingresos (Ex. Art. 1 del DS. 001.2022-TR).
Asimismo, se estableció que los contratos y figuras empresariales que se encuentren vigentes a la fecha de emisión del presente Decreto Supremo deben adecuarse a las modificaciones establecidas en la presente norma, en un plazo que no deberá exceder de 180 días calendario contados a partir de su publicación.
b. La inconstitucionalidad del D.S. 01-2022-TR y una nueva noción de organización laboral dentro de la tercerización
La Ley n.° 29245 establece que la tercerización es válida para “actividades especializadas u obras” bajo una cláusula de numerus apertus (art. 3); no obstante, el Decreto Supremo n.° 001-2022-TR introduce el concepto de “núcleo del negocio” como una prohibición absoluta para la tercerización con desplazamiento. Es decir, incorpora una definición no prevista en las normas que regulan la tercerización en el Perú (Ley 29245 y el Decreto Legislativo n.° 1256); por consiguiente, la deducción jurídica lógica es que el Poder Ejecutivo e ha extralimitado en su potestad reglamentario, reconocida constitucionalmente en el art. 118.8 de nuestra Carta Magna, que expresamente manda que: “corresponde al presidente de la República: (…) 8. Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones”.
Es importante advertir que el propio texto constitucional establece que la potestad reglamentaria del ejecutivo se encuentra limitada a la ley, lo cual guarda relación con otro principio, como es el principio de legalidad, el cual también se encuentra reconocido en nuestra Carta Magna en el art. 45 y que establece que: “el poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen (…)”. Es más, existe un precepto, el art. 51 de la Constitución, que reconoce al principio de jerarquía normativa, por el cual: “la Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente”.
Por consiguiente, si el aludido reglamento introduce en nuestra legislación laboral un término que no se encuentra regulado en por las normas con rango de ley que regulan la tercerización se incurre en una transgresión a la potestad reglamentaria, al principio de legalidad y al principio de jerarquía normativa.
Ahora, con relación a que se estaría vulnerando el principio de intangibilidad contractual, que recoge el art. 62 de la Constitución, considero que si se estaría vulnerado dicho principio, dado que se estaría modificando todos los términos contractuales de los contratos de tercerización celebrados antes de la entrada en vigencia de dicha norma reglamentaria, con el agravante en este caso que la norma que ocasiona la modificación ni siquiera es una norma con rango de Ley.
Ahora, la propia Constitución, como lo señala la sentencia materia de comentario, establece mecanismos de control, como es el control difuso, de acuerdo con el art. 138, el cual permite al juzgador desconocer una norma inferior en preferencia de la norma de mayor jerarquía, que en este caso serían las normas que regulan la tercerización laboral (Ley 29245 y el Decreto Legislativo 1256).
Por lo expuesto, considero que el Tribunal Constitucional debe partir de la premisa de que la tercerización laboral —entendida como un supuesto de vinculación empresarial en pluralidad por descentralización productiva— constituye una manifestación del ejercicio de la libertad de empresa, establecido en el proceso de inconstitucionalidad del Exp. 0013-2014-PI/TC. Este derecho, reconocido en el artículo 59 de la Constitución posee un contenido esencial que, conforme al fundamento 89 de la propia sentencia, comprende:
i. Libertad de creación de empresa y de acceso al mercado, lo cual implica la facultad de emprender actividades económicas, fundar entidades y concurrir libremente al mercado.
ii. Libertad de organización, que faculta a la libre elección del objeto social, nombre, domicilio, tipo societario, atribuciones de los administradores, políticas de precios, contratación de personal, entre otros.
iii. Libertad de competencia.
iv. Libertad de cesación de actividades: permite a quien ha creado una empresa disponer su cierre o la finalización de sus operaciones cuando lo estime pertinente.
Sin embargo, como se ha adelantado, esta modalidad de vinculación empresarial es una de las formas de organización en la realidad jurídica actual. Ahora bien, la “empresa” siempre ha sido definida de diversas maneras por cada rama del ordenamiento, en función del bien jurídico protegido y de sus efectos relevantes.
Por lo expuesto, para el Derecho Laboral no basta la existencia de un conjunto de empresas que se reparten el ciclo productivo de un bien o servicio; sino que es imperativo determinar los efectos (individuales o colectivos) que dicha vinculación genera sobre un trabajador o sobre los trabajadores. Ello obliga a resolver los conflictos derivados de la descentralización productiva atendiendo a la naturaleza interempresarial del fenómeno de la tercerización, pero respetando siempre la ratio de las instituciones laborales (utilidades, libertad sindical, isonomía remunerativa, despido -individual o colectivo-, etc.) sobre las cuales impacta.
Así, entender que la tercerización laboral es una vinculación empresarial que produce efectos sobre los trabajadores, nos permitirá alejarnos de la identificación entre empresa, empleador y contrata en el caso de la tercerización laboral. Y, por el contrario, comprender que la organización laboral puede estar –en ciertas ocasiones, dependiendo de la actividad que realice– conformada por más de un sujeto de derecho, es decir, por la contrata (o contratas) y la empresa principal.
De esta forma, al momento de determinar las utilidades o de verificar si existe desigualdad remunerativa entre trabajadores que realizan las mismas funciones en una misma organización empresarial, pero que pertenecen a empresas jurídicamente distintas, el centro de imputación, es decir, el ámbito de la organización laboral que se va tener en cuenta a los efectos de las utilidades o verificar las utilidades o determinar la isonomía salarial no se limitará a la contrata, sino que puede extenderse a la empresa principal y a otras contratas, siempre y cuando entre ellas compartan la actividad principal, en razón que se engloba dentro del concepto de empresa a toda la organización laboral.
La extensión de la organización laboral, hacia la empresa principal y las contratas que comparten la actividad principal, encontraría fundamento en la ratio de la institución. Así, en el beneficio social de participación de las utilidades, reconocido en el art. 29 de la Constitución, tiene por objetivo reconoce a los trabajadores que han contribuido con la generación de riqueza en la empresa; dado que el capital humano es el que opera los medios de producción, por eso tiene derecho a una cuota de la ganancia excedente. Ahora, si esa organización laboral se divide el proceso de producción de un bien o servicio entre varias empresas (contratas y empresas principal), lo lógico es que no se limite el ámbito de aplicación del reparto de las utilidades solamente en la empresa principal, dado que todos los trabajadores (independientemente de la empresa a la que pertenecen) contribuyeron en la generación de la riqueza, que por mandato constitución se ordena repartir.
Ahora, en el caso de la igualdad remunerativa, debemos recordar que este principio deviene del principio de la igualdad ante la ley, que reconoce el artículo 2.2 de la Constitución de 1993, de acuerdo con el cual “(…) toda persona tiene derecho (…) a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”. Se trata, pues, de un derecho fundamental que no consiste en la facultad de las personas para exigir un trato igual a los demás, sino a ser tratada del mismo modo que quienes se encuentran en una idéntica situación (Exp. n.° 02570-2024-PA/TC).
Por lo tanto, bajo la premisa de que la organización laboral trasciende el vínculo formal entre el trabajador y la contratista para extenderse hacia la empresa principal e incluso otras contratas vinculadas a la actividad principal, se colige que no debería existir distinción remunerativa entre trabajadores que comparten las mismas funciones, antigüedad y formación. Por lo tanto, ante la ausencia de una justificación objetiva, estos deberían percibir una remuneración equitativa, aun cuando pertenezcan formalmente a empresas distintas.
Además, debe tenerse en cuenta el principio de ajenidad; dado que la empresa principal también se comporta como empleador al hacer suyos los suyos los frutos del trabajo que prestan los trabajadores de las contratas. Por su parte, la fundamentación de la extensión del ámbito de aplicación a otras contratas estaría en el hecho que entre todas se dividen el ciclo de producción de un bien o servicio específico; por lo tanto, todas contribuyen a la generación de riqueza.
Es importante señalar que en este supuesto no se extiende el ámbito de la empresa, más allá de la contrata, por entender que es un acto ilícito, defraudatorio o patológico, sino que entendiendo que es un acto lícito de ejercicio de la libertad de empresa, pero que produce efectos sobre las relaciones laborales.
De esta forma, nos aparatamos del concepto de empleador propio del sistema de trabajo fordista-taylorista y adoptamos una noción de empleador acorde con la descentralización productiva, en el cual existe una división del otrora empleador que almacenaba todo el ciclo de producción, por un conjunto de empresas, que con diversas formas de vinculación (civiles o mercantiles) realizan la misma actividad. Por lo tanto, debe prestarse atención no solo a la organización empresarial sino también a la ratio de la institución que se va a abordar, como puede ser el reparto de utilidades o la verificación de la isonomía salaria entre trabajadores que prestan los mismos servicios en idénticas circunstancias, con lo cual sería lógico tener en cuenta a toda la organización laboral, independientemente si está conformada por una o más empresas (empresa principal y contratas).
Si bien nuestra legislación laboral no existe una definición de empleador, dado que centra su atención en el trabajador; sin embargo –podemos deducir de los diversos preceptos legales que regulan las relaciones laborales en el Perú– que el empleador ejerce el poder de dirección (ex. art. 9 LPCL), por el cual dirige, sanciona y reglamenta las labores; además, remunera (ex. art. 6 y 7 LPCL), cancela los beneficios sociales; pero también, hace suyos los frutos de la actividad del trabajador, recordemos que el trabajador presta sus servicios por cuenta ajena, es decir el fruto de la actividad del trabajador no es suyo, sino de su empleador, en virtud del principio de ajenidad (Paucara, Almanza, 2019: 77).
Un escenario distinto se presenta al determinar la dimensión de la organización empresarial para efectos de una extinción de contratos por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos. Este procedimiento, regulado en los artículos 46, inciso b), y 48 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), es conocido como cese o despido colectivo.
Al respecto, la mayoría de los tribunales peruanos no lo consideran obligatorio, incluso cuando la medida afecta a la totalidad de la planilla. No obstante, la Octava Sala Laboral de Lima adoptó una postura divergente en la sentencia de vista del 30 de abril de 2025 (Exp. 05135-2024-0-1801-JR-LA-01, Ponente: Yangali Iparraguirre). En dicha resolución, la Sala Superior sostuvo que la empresa no podía efectuar despidos individuales simultáneos, toda vez que la crisis económica alegada no afectaba a un grupo reducido, sino a más de 100 trabajadores. En consecuencia, el tribunal determinó que correspondía seguir el procedimiento de cese colectivo conforme a los artículos 46 y 48 de la LPCL.
Ante este potencial cambio en la tendencia jurisprudencial, es preciso considerar que los ceses colectivos son medidas de reestructuración que otorgan al empleador la flexibilidad necesaria para gestionar sus recursos (humanos y materiales). Esto permite la adaptación a las coyunturas del mercado con el fin de mantener o mejorar la posición económica de la empresa, afrontar situaciones adversas mediante el cierre de unidades de negocio o, en casos de extrema gravedad, posibilitar la extinción armoniosa de toda la actividad empresarial (Ubillús & Aparicio, 2014, pp. 77 y ss.).
Por lo tanto, el fundamento del cese colectivo difiere de los supuestos de participación en las utilidades o de igualdad remunerativa, donde se identifica a la organización laboral que se beneficia del servicio. En el cese colectivo, el objetivo es la adaptabilidad; por ello, la decisión del empresario puede recaer sobre la totalidad de la empresa o sobre una unidad infraempresarial (centro de trabajo, división o línea de producción), buscando evitar que la situación negativa comprometa a toda la organización.
En conclusión, si bien postulamos que la organización empresarial puede estar conformada tanto por la empresa principal como por las contratistas que integran el proceso productivo, en el marco de un cese colectivo no se busca identificar a dicha organización en su conjunto, sino a la unidad productiva específica a la que pertenecen los trabajadores. El objetivo es determinar qué sección es necesario “cercenar” para garantizar la subsistencia del resto de la empresa, aunque en ocasiones puede afectar a su totalidad, lo cual dependerá de la causa invocada (económica, tecnológica, estructural o análoga) y del modelo de organización empresarial adoptado.
Ahora, con relación a la afirmación que realiza la sentencia en mayoría que la temporalidad de las empresas generaría una vulneración a la libertad sindical, en la especie de la posibilidad de generar un convenio colectivo; habría que analizarse al caso en congreso, dado que nuestra Ley de Relaciones Colectivas permite varios tipos de sindicato: empresa, actividad, gremio y oficio varios (ex. art. 5 del Decreto Supremo 010-2003-TR, que aprueba el TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo); con lo cual los trabajadores de las diversas empresas tienen distintas opciones al momento de ejercer su libertad sindical.
III. CONCLUSIONES
1. La tercerización ha evolucionado desde el modelo fordista autosuficiente hacia fórmulas de organización externa para ganar flexibilidad y competitividad ante la globalización. Es una manifestación lícita de la libertad de empresa que no debe ser vista necesariamente como un acto defraudatorio.
2. El Decreto Supremo n.° 001-2022-TR incurre en una transgresión de la potestad reglamentaria y del principio de jerarquía normativa al introducir la prohibición del “núcleo del negocio”, un concepto no previsto en la Ley n.° 29245 ni en el Decreto Legislativo n.° 1038.
3. Se propone una reinterpretación de la organización laboral que trascienda la relación formal con la empresa contratista. En contextos de descentralización productiva, el ámbito para determinar la participación en las utilidades o la igualdad salarial podría extenderse a la empresa principal, siempre que se comparta la actividad núcleo (core business). No obstante, este criterio no es aplicable de forma transversal a todas las instituciones del derecho laboral. Un ejemplo es el cese colectivo, donde el análisis no se centra en la organización empresarial en su conjunto, sino en la unidad económica específica sobre la cual recae la causal que justifica la extinción de los contratos.
4. El Tribunal Constitucional es competente para evaluar la inaplicación de una norma en un caso concreto (control difuso) mediante un proceso de amparo, incluso si existe un proceso de acción popular pendiente que evalúe la misma norma en abstracto.
IV. REFERENCIAS
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