Justicia social para una reconfiguración teórica (ya en proceso) del Derecho del Trabajo*

Social justice for a theoretical reconfiguration
(already in process) of Labor Law

Adrián Goldin

Profesor Emérito de la Universidad de Buenos Aires (UBA).

Correo electrónico: adriangoldin@derecho.uba.ar

https://orcid.org/XXXXXXXX

Resumen: El Derecho del Trabajo pasa por una coyuntura de reconstrucción jurídica donde la justicia social sigue siendo el parámetro jurídico que guía dicho proceso. El Derecho del Trabajo se constituyó sobre la base de la subordinación laboral, pero este elemento resulta insuficiente para abordar las transformaciones en el mundo del trabajo y lo viene debilitando en su plano subjetivo -quiénes están protegidos por su ámbito de aplicación. Por lo que el artículo se plantea buscar un centro de imputación más amplio que responda a estas transformaciones.

Abstract: Labour law is undergoing a period of legal reconstruction, where social justice remains the legal parameter guiding this process. Labor law was established on the basis of labour subordination, but this element is insufficient to address the transformations in the world of work and is weakening it on the subjective level—who is protected by its scope of application. Therefore, this article proposes to seek a broader focus of imputation that responds to these transformations.

Palabras clave: Subordinación laboral, justicia social, mundo del trabajo.

Keywords: Labour subordination, social justice, world of work.

Recibido: 23/02/2025        Aceptado: 24/03/2025        Publicado en línea: 31/03/2025

Sumario: I. Desde la inadecuada inclusividad de la idea de subordinación laboral al debilitamiento subjetivo del Derecho del Trabajo. II. En busca de un centro de imputación más amplio para el Derecho del Trabajo. A. La hipótesis de la segmentación y la pluralización del régimen jurídico. B. Una nueva morfología del régimen y una nueva tendencia expansiva de Derecho del Trabajo. C. Por lo tanto, una nueva tendencia expansiva en el Derecho del Trabajo. III. Una pluralidad de regímenes complementada por un conjunto de normas comunes. IV. Además, protección social universal no relacionada con la situación profesional. V. Un sentido laboralista de la justicia social

 

I.         Desde la inadecuada inclusividad de la idea de subordinación laboral al debilitamiento subjetivo del Derecho del Trabajo

Cualquier futuro posible para la contribución del Derecho del Trabajo a la justicia social está profundamente ligado a la propia autodefinición y autocomprensión normativa del Derecho del Trabajo. El Derecho del Trabajo ha estado luchando con este problema interno y este artículo pretende seguir avanzando en la causa de que la inevitable reconfiguración del Derecho del Trabajo confirme su plena inserción en el campo de la justicia social. Echemos un vistazo a ese proceso.

Construido en torno a la idea dominante de “subordinación laboral”, el régimen jurídico de protección del trabajo respondía a la unicidad de la categoría protegida (es decir, a su propia atribución normativa) mediante una lógica correlativa de unicidad normativa. En otras palabras, si existe una única categoría de sujetos protegidos -los que son parte de un contrato de trabajo - todos ellos deberían compartir un único régimen de protección.¹

Este único centro normativo de imputación había sido concebido como una contrapartida lógica de un tipo contractual dominante² dentro del cual el proceso de categorización de la relación era sencillo, evidente y casi intuitivo; en la mayoría de los casos, por tanto, no era necesaria la formulación de una operación lógica, volitiva y compleja³ mediante indicios. La idea de dependencia o subordinación actuaba en ese contexto como criterio de calificación; su presencia definía la existencia de un contrato de trabajo, y su ausencia la excluía.

Hoy podría decirse que, debido a las profundas transformaciones ocasionadas por el progreso, aquel planteamiento sencillo, evidente y casi intuitivo está perdiendo su prevalencia histórica; la exploración de las fronteras de la relación laboral se hace cada vez más común, y la técnica de referirse a un conjunto de indicios desvela -con motivo de su creciente uso- su debilidad congénita.

Junto con otros fenómenos que no pueden considerarse aquí de forma más detallada, los límites entre el trabajo autónomo y el contrato de trabajo se difuminan, provocando lo que podría denominarse una inadecuada inclusividad de la subordinación laboral y, por tanto, del contrato de trabajo. Esa inadecuada inclusividad de la idea de subordinación laboral ha contribuido significativamente a la producción de un cierto debilitamiento subjetivo del derecho del trabajo⁴, un proceso que, he argumentado, fue también el resultado de otros fenómenos que han convergido en su producción. Entre ellos: los altos niveles de desempleo, la creciente incidencia de la informalidad, los procesos de desintegración vertical de las empresas y de descentralización de los métodos de organización de la producción, el fraude y otras formas de escapar al alcance del derecho del trabajo (la llamada “huida del derecho del trabajo”)⁵ y las políticas legislativas que consideran ciertas relaciones laborales subordinadas como si no fueran tales. Además, las relaciones ambiguas, es decir, aquellas que -aun mostrando una fuerte sujeción económica del trabajador- no parecen incluir el rasgo de subordinación laboral. En definitiva, una pérdida de ámbito personal del derecho social.

En este marco, las fronteras entre empleo por cuenta ajena y por cuenta propia se difuminan, provocando cierta incertidumbre sobre la inclusión de los trabajadores no dependientes en el sistema de protección. Además, se plantea la cuestión de la validez de persistir en una ecuación histórica que sólo reconoce estas dos condiciones -contrato de trabajo por cuenta ajena/trabajo por cuenta propia- como puntos terminales del esquema taxonómico así concebido.⁶

Formulando la pregunta de otro modo, ¿se trata de la pertinencia de mantener ese esquema binario como punto de referencia determinante para establecer el acceso o la exclusión del régimen jurídico de protección laboral o, por el contrario, de rediseñarlo para incluir (o excluir) a otras personas que trabajan en el ámbito subjetivo de ese régimen? De hecho, es este dilema no resuelto el que propicia la creación de terceras categorías -protegidas o no- asimilables a uno u otro de los términos de esa ecuación; a la vista de este modo de concepción, estas categorías adicionales responden ineludiblemente a ese esquema binario que hoy se encuentra en una especie de estado fluido o, al menos, fuertemente cuestionado.

II.         En busca de un centro de imputación más amplio para el Derecho del Trabajo

A la vista de este proceso, cabe preguntarse si existe en el sistema -o será necesario concebir- otro tipo de lógica distinta de la que aplica la ecuación de contrato de “empleo/autoempleo” para determinar quién estará incluido en el régimen de protección laboral. ¿Sigue siendo la subordinación (o su ausencia) lo que define la entrada en ese sistema o se está generando un modo de acceso diferente? Me inclino por la hipótesis de que el sistema se está orientando hacia la alternativa de posibilitar la inclusión de todas las personas que trabajan y que están “en necesidad de protección” con el fin de asignar a cada categoría el nivel de protección adecuado y pertinente en términos de valores y principios constitucionales y legales.⁷

Este proceso de inclusión no implicaría -como ha sido hasta ahora- una inferencia extensiva basada en el esquema binario de subordinación y autonomía, sino el acceso al sistema de protección para aquellas categorías particulares que se consideren “necesitadas de protección” mediante un estatuto especial en cada caso. Ello permitiría evitar una cierta sobreutilización del contrato de trabajo, como se ha criticado en la doctrina.⁸ Dicha sobreutilización ha implicado un estiramiento y distorsión de dicho concepto para permitir la inclusión en el sistema de protección de algunas categorías para las que este marco no resulta adecuado.

En el seguimiento de este proceso, no parece necesario cuestionar la persistencia de la distinción binaria histórica, ya que parece pertinente seguir haciendo uso de ella allí donde la propia realidad lo justifique, pero no aplicarla allí donde esa distinción no logre explicar determinadas conexiones con el trabajo. Lo que sí parece necesario admitir, en cambio, es que la distinción binaria ya no es autosuficiente para discernir el alcance del sistema de protección laboral.

A.         La hipótesis de la segmentación y la pluralización del régimen jurídico

En este marco, otra posible respuesta a este dilema podría reconocer señales de alerta temprana en los casos de determinadas categorías profesionales que son objeto de -o requieren- una legislación específica de protección porque, si bien no cumplen claramente la condición funcional-jurídica de subordinación, sí evidencian, desde una perspectiva económica, una clara situación de sujeción y una consiguiente necesidad de protección.⁹

Según esta hipótesis, la ya mencionada segmentación del tipo dominante, la creciente heterogeneidad de los procesos de trabajo y su desestandarización y correlativa fragmentación de las categorías tradicionales¹⁰ han producido una asignación generalizada de regímenes de protección diferenciados -rompiendo también la lógica de un régimen único como históricamente correspondía a ese tipo dominante.¹¹ Es probable, por tanto, que la construcción de centros de imputación más amplios para la legislación laboral se materialice “ex post” mediante la reagrupación de las categorías resultantes de dicha fragmentación en razón de necesidades comunes y de la disponibilidad de recursos para la protección. La definición de unas nuevas categorías -con nuevos centros de imputación del Derecho del trabajo- sería, en ese caso, la expresión compleja de esas tendencias simultáneas de diversificación y convergencia.

Dicho esto, el fenómeno moderno del trabajo humano tiende a demostrar que ya no es posible incluir en el contrato de trabajo -dominante hasta ahora- a todos aquellos que trabajan y que, por lo tanto, son “necesitados de protección”. Tampoco, al menos por el momento, existe otra categoría correlativamente amplia que permita a todos ellos ser destinatarios de un nuevo régimen de protección ampliamente comprensivo. Percibo más cercano a los hechos la hipótesis de que se está produciendo una cierta segmentación o pluralización de la protección, una especie de desmoronamiento de la unicidad normativa histórica articulada en torno a la idea de subordinación o dependencia y de su régimen jurídico. Y que, en este trance contemporáneo, el sistema busca una nueva configuración mediante la incorporación de distintas categorías, cada una de las cuales reclama su propio régimen de protección. Es lo que parece estar ocurriendo con el llamado “renacimiento del autoempleo”¹² (incluyendo no sólo a los autónomos económicamente dependientes), en el caso de los teletrabajadores o, más ampliamente, de los trabajadores “a distancia”, y en la amplia variedad de trabajadores de plataforma. En las actividades de tipo centro de llamadas, incluso desde los domicilios de los trabajadores, ya se han identificado varias “terceras categorías” en las que se sumarán otras en el futuro.

B.         Una nueva morfología del régimen y una nueva tendencia expansiva de Derecho del Trabajo

Esta pluralización o segmentación de la protección laboral supondría la incorporación al sistema de protección de nuevos regímenes jurídicos que, en muchos casos, serían distintos de los tradicionales estatutos sectoriales que complementaban el otrora régimen prácticamente exclusivo del contrato de trabajo.

En efecto, la mayoría de estos nuevos regímenes pertenecen a una nueva morfología de regímenes, que reconoce la mediación de las tecnologías de la comunicación, las formas de tratamiento de la información, los modos de contratación o de prestación de trabajo. El régimen tradicional de unicidad normativa tiende a ser sustituido por un esquema de segmentación o pluralidad de regímenes de protección, uno de los cuales, por supuesto, sigue siendo el régimen histórico del contrato de trabajo. Este último debería aún desarrollarse y actualizar sus criterios de inclusión ya que, como me parece obvio, el debate sobre el contenido y alcance de la noción de subordinación laboral aún no ha concluido en modo alguno. Como ya se ha dicho, la tradicional distinción binaria seguirá vigente allí donde siga siendo útil y no donde ya no lo sea, aunque cada uno de sus términos -contrato de trabajo/autoempleo- se incluyera en el sistema de protección jurídica, sometiendo a cada uno de ellos a un esquema normativo distinto.

Ya no es obvio que la ecuación binaria tradicional -contrato de trabajo/trabajo por cuenta propia- siga siendo suficiente para definir la incorporación o la exclusión del sistema de protección. Aunque durante mucho tiempo sólo los trabajadores subordinados fueron objeto del derecho laboral -había otros, pero el ámbito del contrato de trabajo era suficientemente amplio y expansivo y respondía a las necesidades sociales más acuciantes-, hoy esa categoría parece contraerse, al tiempo que se producen diversas manifestaciones de segmentación y pluralización de los regímenes de protección. Sin remontarnos a la etiología de estos fenómenos,¹³ desde una perspectiva más elemental es necesario establecer si estos planteamientos implican cambios relevantes en la idea básica del Derecho del Trabajo.

Si en el plano del trabajo personal se produce un incremento de la desigualdad de las partes, deberán ampliarse correlativamente los instrumentos técnicos de protección y añadirse los necesarios para dar respuestas adecuadas. De ahí la eventual necesidad de sustituir la fórmula histórica de “trabajo + subordinación personal” por otra más amplia cuyos términos podrían ser “trabajo personal + desigualdad contractual”.

Pero esta última sería una fórmula externa y conceptual que no serviría -al menos por el momento- para atribuir un régimen genérico de protección, sino que se limitaría a explicar y fundamentar en cada caso la construcción de un régimen específico de protección para cada resultado alcanzado utilizando esa fórmula. Se trataría, por tanto, de un factor de desarrollo legislativo y no de inclusión directa en un régimen preexistente como el del contrato de trabajo. Los regímenes nuevos y especiales acentuarían, entre otras características, las singularidades específicas de las categorías y, en ese marco, liberarían al trabajador (por ejemplo, a los trabajadores de plataforma¹⁴) de la necesidad de reclamar judicialmente su inclusión en uno de los estatutos generalizados de protección (actualmente, el del contrato de trabajo). Por ello, si -como es de esperar- se profundiza el proceso de heterogenización y “desestandarización” del sistema de protección laboral, es altamente probable que se produzca una correlativa confirmación de la quiebra de aquel sistema de unicidad normativa. En este contexto, categorías mutuamente inasimilables requerirían correlativamente regímenes de protección diferentes.

C.         Por lo tanto, una nueva tendencia expansiva en el Derecho del Trabajo

Si un proceso, como el que acabamos de describir estuviera en marcha e implicara la relajación de los límites que la idea de subordinación laboral impone para la determinación del ámbito subjetivo del derecho del trabajo, estaríamos en presencia de una nueva tendencia expansiva del derecho del trabajo. Este régimen jurídico -contrariamente a la contracción resultante de la inadecuada inclusividad de la subordinación- no perdería nada de lo que ya tiene. En efecto, el tradicional contrato de trabajo seguiría presente, pero el sistema de protección incorporaría nuevas categorías, la mayoría de ellas reguladas por su respectivo régimen o regulación legal. En ese marco, la cuestión ya establecida de definir el alcance del contrato de trabajo seguiría siendo válida, pero ahora se situaría dentro de una más amplia: la de un sistema de protección que alcanza a otras categorías más allá del contrato de trabajo en su formulación histórica.

De esta forma, el derecho del trabajo, si bien no prescindiría del concepto de subordinación laboral como factor de inclusión (es esta categoría la que hasta ahora definía la inclusión en el sistema de protección), estaría deshaciéndose de ella como determinante de exclusión (la ausencia de dependencia excluía a un trabajador del sistema). La subordinación laboral conformaría una de las categorías y dejaría de ser el único o el central indicador definitorio de la inclusión en el sistema de protección. Este último, hasta ahora encorsetado en el concepto de dependencia laboral, no parece renunciar a la subordinación, pero tampoco acepta ya ser confinado a esa caracterización. Otros regímenes ya forman y formarán parte también de tal sistema de protección, aunque no incluyan el vínculo de subordinación.

Me parece que este tipo de reconfiguración en marcha del régimen jurídico de protección se está desarrollando como un fenómeno autopoiético.¹⁵ En él, el sistema busca su propio rediseño al margen de cualquier “voluntarismo creativo”. Esta apreciación se basa en la idea de que al igual que nadie programó la construcción teórica del concepto de contrato de trabajo, nadie podrá definir “ex ante” las categorías que tienden a sustituirlo.

III.         Una pluralidad de regímenes complementada por un conjunto de normas comunes

Estaríamos entonces ante un esquema de protección segmentado y pluralizado compuesto por una serie de estatutos especiales. Probablemente irá acompañado de un conjunto de normas comunes que podrían ser al menos -y las cito sólo como ejemplos- las del Programa de Trabajo Decente de la Declaración del Centenario de la OIT¹⁶ o la Garantía Universal del Trabajo propuesta en el informe de la Comisión Global para el Futuro del Trabajo.¹⁷ Junto con esa pluralidad de categorías protegidas incluidas en el sistema de protección jurídica -para Freedland y Kountouris, una familia de contratos¹⁸- encontraríamos un conjunto de reglas comunes en una construcción que parece análoga a aquella en la que se ha concebido el derecho mercantil.

Por lo tanto, en los términos propuestos por dichos documentos, ese conjunto de normas comunes incluiría, al menos, la protección de los derechos fundamentales de los trabajadores incluidos en la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, adoptada en 1998,¹⁹ un “salario vital adecuado” y límites máximos de horas de trabajo. Asimismo, la garantía de la seguridad y la salud en el trabajo, cuyo reconocimiento como uno de los derechos fundamentales en el trabajo ya se está debatiendo activamente.²⁰ Los convenios colectivos o la legislación nacional pueden añadir derechos a este piso de protección laboral común.

Todo ello, unido a los derechos personalísimos de las personas en el trabajo,²¹ esto último un producto de la jurisprudencia y también de la legislación definitivamente incorporada al ordenamiento jurídico (sólo para ilustrar este concepto, permítanme mencionar el derecho a la propia imagen, los derechos a la intimidad y a la privacidad, la libertad de elección de orientación sexual, la libertad de expresión y opinión, la libertad ideológica y religiosa, entre muchos otros).

IV.         Además, protección social universal no relacionada con la situación profesional

Mientras tanto, los fenómenos antes mencionados de desestandarización contractual, de la inadecuada inclusividad del contrato de trabajo y del debilitamiento subjetivo de la legislación laboral, junto con la tan extendida preferencia de los empresarios por el autoempleo y también la introducción de tecnologías disruptivas, son factores altamente incidentales en la creciente dificultad para la financiación de los sistemas contributivos de protección social. La base impositiva se erosiona a medida que disminuye la mano de obra formal y aumenta el gasto en pensiones y servicios asistenciales, producto del envejecimiento de la población. Por ello, surge la necesidad de concebir, junto con el tradicional sistema contributivo de seguridad social de carácter claramente ocupacional, un componente del sistema de cobertura social ajeno a la cada vez más esquiva situación ocupacional. En este último, los recursos contributivos del sistema tradicional, que deberían ser preservados en la medida de lo posible, tendrán que integrarse con recursos que ya no podrán depender -al menos, no centralmente- de la situación ocupacional de los beneficiarios.

De este modo, como se propone en la Declaración del Centenario de la OIT, los regímenes de protección laboral deberían ir acompañados de un sistema de protección social “completo y ... universal” y de un sistema de cobertura de las transiciones. Según, este último, esa cobertura no sólo alcanzaría simultáneamente a todos los que la necesitan, sino también, desde una perspectiva diacrónica, a cada uno de ellos todo el tiempo. En este caso, el problema es garantizar la continuidad de la protección durante los intervalos entre el empleo remunerado -o como diríamos ahora, la ocupación remunerada- y en otras situaciones de la vida del sujeto. En otras palabras, se trata de cómo llenar los intersticios de la necesidad.²²

V.         Un sentido laboralista de la justicia social

Como se sugiere en las primeras líneas de este artículo, si esta transformación -esta segmentación y pluralización del sistema de protección laboral- estuviera en marcha, la realización del principio de justicia social también debería buscarse en el marco de este esquema. Si se cambia la forma de regular el trabajo, inevitablemente tendrá que mutar la idea de justicia social en su conexión con el trabajo.

La ampliación de la justicia social más allá del empleo asalariado es, por tanto, necesaria, y ya está en marcha en el propio concepto de “Trabajo Decente”. Esta idea -propuesta por la OIT desde principios de siglo²³- se refiere a “un trabajo que sea productivo y proporcione unos ingresos justos, seguridad en el lugar de trabajo y protección social para las familias, mejores perspectivas de desarrollo personal e integración social, libertad para que las personas expresen sus preocupaciones, se organicen y participen en las decisiones que afectan a sus vidas e igualdad de oportunidades y de trato para todas las mujeres y todos los hombres”. Se trata claramente de una formulación más conceptual y menos casuística (en términos de derechos) de la justicia social, que no sólo está vinculada a los asalariados, sino a todas las personas que trabajan y a todas las empresas en las que lo hacen.²⁴ Desde esta perspectiva, promover la justicia social no sólo significa aumentar los ingresos y crear puestos de trabajo; también es una cuestión de derechos, dignidad y libertad de expresión de los trabajadores, así como de autonomía económica, social y política.²⁵ De este modo, es el estándar del Trabajo Decente que se alcanza cuando su régimen de protección no se limita al trabajo y sus condiciones, sino que permite la conexión con otros valores de la vida.

Por lo tanto, no basta con garantizar las políticas, actividades e instituciones directamente vinculadas a los mercados de trabajo. Por el contrario, es necesario que a nivel global y nacional se refuerce la convergencia de políticas en toda una serie de ámbitos que inciden en la producción, las empresas y los trabajadores, es decir, a nivel social, financiero, fiscal y económico. En definitiva, podría decirse que la idea de Trabajo Decente es la expresión laboral moderna de la justicia social, que se enriquece explícitamente con otros componentes. En la tendencia hacia la ampliación del ámbito subjetivo del sistema de protección, la superación del marco restringido de la dependencia es, por tanto, sólo uno de los ejes del proceso de ampliación.