Impacto de la inteligencia artificial en la inspección del trabajo.
Los límites del poder de dirección respecto al uso del programa EPM como medidas de supervisión, en la Ley N° 31572: Desafíos del uso de la Inteligencia Artificial para las inspecciones de SUNAFIL en el Perú
The limits of management power regarding the use of the EPM program as supervisory measures, in Law No. 31572: Challenges of the use of Artificial Intelligence for SUNAFIL inspections in Peru
Jesús Mayta Ruiz*
Pontificia Universidad Católica del Perú.
Contacto: jesus.mayta@pucp.edu.pe
https://orcid.org/0009-0003-7446-4449
Resumen: En primer lugar, el Derecho del Trabajo ha cambiado debido a la pandemia COVID-19, por lo que ahora la relación entre el trabajador y el empleador deben adaptarse a nuevos e innovadores maneras de trabajo. Por ello, el teletrabajo es una modalidad que se ha utilizado de manera frecuente en tiempos modernos para agilizar y/o disminuir la carga laboral, y también aumentar la productividad laboral. Sin perjuicio de ello, los empleadores deben fiscalizar a sus trabajadores para que puedan cumplir con sus obligaciones respectivas, para ello han utilizado diferentes programas para controlar a ello. Por lo que, para el presente artículo, desarrollaremos los límites al uso del programa EPM en el marco de supervisión y límites de poder de dirección. Empezaremos hablando, ¿Qué es el programa EPM, ¿Cuáles son sus funciones y límites?, ¿Cuáles son sus implicancias en el teletrabajo y que genera le teletrabajador? En segundo lugar, definiremos sobre el ius variandi y el poder de dirección. También, el bajo rendimiento del teletrabajador y las soluciones que puede tomar el empleador frente a ello. En tercer lugar, haremos un análisis sucinto sobre cuáles serían los desafíos para SUNAFIL en cuanto la aplicación de la Inteligencia de Artificial en las inspecciones que realice. Finalmente, brindaremos recomendaciones y/o soluciones a los límites del poder de dirección y los retos que tiene la SUNAFIL en cuanto al uso de la Inteligencia Artificial.
Palabras Clave: Teletrabajo, Ius Variandi, Fiscalización Laboral, Electronic Perfomance Monitorgin, Desconexión Digital, Derecho a la Intimidad, Inteligencia Artificial, SUNAFIL.
Abstract: This article seeks to resolve the question of whether or not it is valid to establish limits on the use of EPM (Electronic performance monitoring) for supervision and in the exercise of management power in teleworking. Because, in our Peruvian regulations there is no express regulation on this. Likewise, this article aims to prepare an analysis of the use and limits of ius variandi, since it is the employer’s management power and has a better favorable position in labor relations. Finally, after analyzing the situation of the regulations on the limits of the employer’s supervision of the teleworker, we will give recommendations and/or solutions regarding the limits of management power and the ius variandi with respect to the EPM program and a brief analysis of what the challenges will be for SUNAFIL in terms of the inspections they carry out, recommendations and/or solutions.
Keywords: Teleworking, Ius Variandi, Labor Inspection, Electronic Performance Monitoring, Digital Disconnection, Right to Privacy, Artificial Intelligence, SUNAFIL.
Recibido: 23/02/2025 Aceptado: 25/03/2025 Publicado en línea: 31/03/2025
Sumario: I. Introducción. 1. Las EPM (Electronic performance monitorgin) ¿Un nuevo programa de fiscalización y sanción para los teletrabajadores? 1.1. El uso de la EPM en el Teletrabajo. 1.2. La falta de regulación expresa sobre los límites de fiscalización del empleador en el Perú. 2. El ius variandi y el poder de dirección en el marco del teletrabajo. 2.1. Avance normativo en el Perú, respecto a los límites al poder de dirección y ius variandi en el marco del teletrabajo. 2.2. El reto del bajo rendimiento en el Teletrabajo: ¿Qué es lo que debe hacer el empleador? 3. ¿Cuáles serían los desafíos del uso de la Inteligencia Artificial por parte de la SUNAFIL para las inspecciones que realice? 4. Recomendaciones y/o soluciones respecto a los límites del poder de dirección y el ius variandi respecto al programa EPM y los desafíos para la SUNAFIL en cuanto al uso de la Inteligencia Artificial. Referencias.
I. Introducción
En primer lugar, el Derecho del Trabajo ha cambiado debido a la pandemia COVID-19, por lo que ahora la relación entre el trabajador y el empleador deben adaptarse a nuevos e innovadores maneras de trabajo. Por ello, el teletrabajo es una modalidad que se ha utilizado de manera frecuente en tiempos modernos para agilizar y/o disminuir la carga laboral, y también aumentar la productividad laboral. Sin perjuicio de ello, los empleadores deben fiscalizar a sus trabajadores para que puedan cumplir con sus obligaciones respectivas, para ello han utilizado diferentes programas para controlar a ello. Por lo que, para el presente artículo, desarrollaremos los límites al uso del programa EPM en el marco de supervisión y límites de poder de dirección. Empezaremos hablando, ¿Qué es el programa EPM, ¿Cuáles son sus funciones y límites?, ¿Cuáles son sus implicancias en el teletrabajo y que genera le teletrabajador? En segundo lugar, definiremos sobre el ius variandi y el poder de dirección. También, el bajo rendimiento del teletrabajador y las soluciones que puede tomar el empleador frente a ello. En tercer lugar, haremos un análisis sucinto sobre cuáles serían los desafíos para SUNAFIL en cuanto la aplicación de la Inteligencia de Artificial en las inspecciones que realice. Finalmente, brindaremos recomendaciones y/o soluciones a los límites del poder de dirección y los retos que tiene la SUNAFIL en cuanto al uso de la Inteligencia Artificial.
1. Las EPM (Electronic performance monitorgin) ¿Un nuevo programa de fiscalización y sanción para los teletrabajadores?:
En este primer capítulo se definirá el concepto de ius variandi y el poder de dirección en el marco del teletrabajo. En primer lugar, se explicará qué es el programa EPM y cómo es su uso en el teletrabajo, para poder definir si es un programa que tiene por finalidad fiscalizar a los teletrabajadores y/o sancionarlos. Para ello, utilizaremos la posición del abogado laboralista, Andre Cossio Peralta, acerca del contexto de fiscalización en el teletrabajo y la definición que utilizan Roland Kidwell y Robert Sprague sobre el programa EPM. Por último, analizar si está regulado o no los límites del empleador de fiscalización del empleador bajo la normativa peruana.
1.1. El uso de la EPM en el Teletrabajo
A raíz de la pandemia COVID 19, los empleadores se han intensificado la modalidad de teletrabajo, esto es por las medidas de seguridad y salud que fueron necesarias para evitar contagios masivos en el año 2020. De esa manera, las relaciones laborales a partir de aquel año fueron cambiando constantemente, por lo que el teletrabajo fue un “boom” en el ámbito laboral peruano, en especial en los primeros meses de confinamiento social en marzo de 2020.
En efecto, lo que pretende el teletrabajo es tener la posibilidad de realizar las labores asignadas por parte del empleador sin tener que estar físicamente en el centro de trabajo y mejorando así la productividad y efectividad laboral. Ante ello, Quispe, Reaño, Khoury y Córdoba (2021) explican que mediante el teletrabajo contribuye de forma directa en las estrategias de gestión humana, puesto que, se centran en superar y satisfacer las necesidades de los colaboradores, siendo el teletrabajo una herramienta eficiente.
De la misma manera, Quispe, Reaño, Khoury y Córdoba (2021) citando a Mello, afirma que esta modalidad ha sido beneficiosa más para la sociedad que para los empleadores y trabajadores, porque los líderes que han aplicado este modelo lograron modificar su liderazgo a diferencia de otros líderes que siguen el modelo tradicional de trabajo. En otras palabras, el teletrabajo busca cambiar el modelo tradicional de trabajo y varios líderes han podido cambiar este modelo.
Para ello, los empleadores en busca de conseguir y asegurarse que el trabajador esté cumpliendo efectivamente sus obligaciones de trabajo, mediante su poder de ius variandi, obligan al teletrabajador descargarse distintos programas para que puedan ser fiscalizados, y por consecuencia, saber si se encuentran o no realizando sus labores.
No obstante, Andre Cossio (2021) menciona que la prestación de servicios a través del trabajo remoto ha alarmado a los empleadores, ya que deben analizar qué tipo de mecanismo de seguridad deberán aplicar tanto para proteger la información de la empresa y a la vez fiscalizar que se cumplan las actividades de sus trabajadores.
Así pues, las EPM, Electronic performance monitorgin, según Kidwell y Sprague (2019), es un programa que permite al empleador evaluar el nivel de rendimiento del teletrabajador, con el fin de mejorar la productividad laboral y tener una mejor relación de trabajo. En otras palabras, este programa permite fiscalizar al teletrabajador en cuanto si está cumpliendo sus funciones y a la vez calificar su nivel de producción y eficiencia laboral.
De esa manera, las EPM sirven para utilidad del empleador para poder fiscalizar al teletrabajador y con ello, supervirsar que este cumpliendo con sus labores. Teniendo como consecuencia medir la productividad y eficiencia del teletrabjador. Por lo que, se descarta la idea de que estas aplicaciones sirven para sancionar al empleador, no es esa su finalidad, evidentemente.
No obstante, habiendo explicado en qué consisten las EPM, considero indispensable para el presente trabajo, definir los límites de este programa, pues si bien hemos mencionado que es una herramienta para fiscalizar y evaluar el rendimiento del teletrabajador, su uso y aplicación no debe causar abusos y/o excesos. Por lo que, debemos tener en cuenta que el empleador tiene las atribuciones de poder de dirección, ius variandi y otros correspondientes al derecho a la libertad de empresa, por las cuales puede obligar al teletrabajador a usar los programas informáticos EPM. Tomando en cuenta que, según Cossio (2021) menciona que la libertad de empresa se manifiesta a través del poder de dirección del empleador, se debe respetar los derechos fundamentales de los trabajadores. Por consecuencia, no se puede rebajar la dignidad del trabajador en ninguna relación laboral.
Por último, no debemos dejar de lado, el principio de razonabilidad. El abogado laboralista, Willy Monzón Zevallos, define este concepto similar a principio de prohibición o injerencia teniendo como objetivo regular los actos de la administración pública frente a los administrados (2014). Así, queda claro que el empleador por medio del poder dirección, como el derecho a la libertad de empresa, no tiene un poder absoluto, más bien gracias al principio de razonabilidad permite limitarlo.
Asimismo, Vílchez y Smith explican que para que exista una adecuada proporcionalidad deben cumplirse según los criterios establecidos en el Expediente Nº 2004-PI/TC del Tribunal Constitucional que son: Idoneidad, necesidad y proporcionalidad (2023). En primer lugar, con respecto la idoneidad, Vílchez y Smith menciona que deben analizarse si lo que se pretende regular la medida es adecuada o no. En este caso, si lo que se pretende regular es tanto la productividad y eficiencia del trabajador, las EPM sí cumplirían este requisito (2023). En segundo lugar, en la necesidad Vílchez y Smith resaltan que el empleador debe cuestionarse si existen otros medios alternativos, con el fin de utilizar una medida menos gravosa (2023). Por lo que, el empleador tendría que cuestionarse antes de implementar las EPM a su centro de trabajo si es la única forma de fiscalización que pueden usar, porque también existe el Teletrabajo no fiscalizado. En tercer lugar, mediante la proporcionalidad, Vílchez y Smith hacen referencia a que la medida debe ser óptima con el derecho (2023). Dicho de otra manera, si la medida aplicada es la más idónea y necesaria.
Por lo expuesto anteriormente, si bien es cierto que empleador puede modificar la relación de trabajo mediante la libertad de empresa, es indispensable el uso del principio de razonabilidad, con la finalidad de no transgredir derechos fundamentales.
1.2. La falta de regulación expresa sobre los límites de fiscalización del empleador en el Perú.
En las próximas líneas del presente artículo, estableceremos algunos límites que debe tener el programa en cuanto a la supervisión del teletrabajador en el teletrabajo en la normativa peruana. Como señala Fernández (2019), primero, el empleador debe respetar tanto como los derechos de intimidad, privacidad y desconexión digital del teletrabajador. Esto está regulado en la Ley N.º 31572, artículo 6. “Derechos del teletrabajador”.
No obstante, en el artículo 9 del Decreto Legislativo 728; podemos afirmar que no se encuentra expresamente regulado la potestad de fiscalización de empleador. En efecto, este menciona lo siguiente:
“Artículo 9º.- Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de la mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador… (…)”
En este sentido, podemos inferir de este artículo que el empleador, bajo su poder dirección, tiene la potestad de dirigir al trabajador, sancionarlo si es que realmente lo amerita bajo los límites de la razonabilidad y proporcionalidad. Sin embargo, como expresa Fernández (2019), este no menciona expresamente nada acerca sobre los límites fiscalización y/o supervisión que tiene el empleador con el trabajador. Siguiendo esa línea, hacemos una comparativa entre los trabajadores y teletrabajadores, mientras que en los primeros están sujetos a fiscalización, ya que deben cumplir con la jornada máxima de trabajo, los teletrabajadores no están sujetos a fiscalización inmediata, por lo que podría distribuir su tiempo de manera libre.
No obstante, si hubiera un trabajador que no se pueda fiscalizar, pero se tiene dudas que ha cometido una falta grave, Jorge Toyama y Juan Carlos Girao menciona citando a la OIT que el empleador tiene permiso para vigilar secretamente al trabajador si hay sospechas objetivas de infracciones delictivas, menciona un ejemplo como es el acoso sexual, que no necesariamente es delictivo (2014). Con respecto a esta cita, estamos de acuerdo con la posición de los profesores Toyama y Girao. Porque, sí cumpliría con los principios de razonabilidad idoneidad y necesidad que mencionamos en el anterior capítulo, puesto que en este caso la medida evita que el trabajador hostigue a otro trabajador, teniendo en cuenta que se está vulnerando el derecho a su intimidad por medio de la vigilancia secreta. Ahora, aclaramos que no siempre se debe utilizar este tipo de medidas por parte del empleador, solo si el fin que se quiere alcanzar es necesario e idóneo, en el caso que mencionaron los profesores Toyama y Girao, el empleador está buscando preservar la seguridad y tranquilidad de su centro trabajo evitando el acoso sexual.
De la misma forma, la ley de Teletrabajo, no está explícitamente regulado los límites del empleador. Sin embargo, el artículo 22 inciso 2 del reglamento menciona lo siguiente:
“22. 2 El empleador respeta el derecho a la desconexión digital de la jornada laboral del teletrabajador, garantizando que en ese periodo no esté obligado a responder sus comunicaciones, órdenes u otros requerimientos que fueren permitidas, salvo causa de fuerza mayor o circunstancias excepcionales.”
Asimismo, el artículo 22 inciso 1 de la ley de Teletrabajo menciona lo siguiente:
“22.1 El teletrabajador tiene derecho a desconectarse digitalmente durante las horas que no correspondan a su jornada de trabajo. Dicho derecho garantiza gozar de tiempo libre con un motivo de descanso…(…)”
Por lo expuesto anteriormente, si bien es cierto que no hay una regulación explícita sobre los límites del empleador en el teletrabajo, estas 2 normas explican que el empleador debe respetar el derecho al descanso, así como el derecho a la desconexión del teletrabajador. Así, estos derechos están relacionado el artículo 6, Derechos del Teletrabajador, que son los derechos a la intimidad y privacidad. De la misma forma, en el artículo 24 en sus incisos 1 y 3 del reglamento de Teletrabajo, los empleadores están obligados a respetar el derecho a la desconexión digital y evitando la obligación de los teletrabajadores en responder fuera del horario laboral.
Por consecuencia, inferimos que el Derecho a la Desconexión Digital fue pensando en proteger los derechos a la privacidad e intimidad del trabajador, estableciendo así límites en fiscalización en el teletrabajo. Para sustentar nuestra postura, López Jara (2022) señala que el Derecho a la desconexión busca proteger la intimidad y privacidad de los trabajadores, a su vez, que el empleador no se exceda de su poder dirección o emita órdenes fuera del trabajo.
En conclusión, tanto como la Ley de Teletrabajo y su reglamento no señalan explícitamente los límites de fiscalización del empleador, sí se establecen límites para los empleadores por medio de la Desconexión Digital y este derecho está relacionado con los derechos de intimidad y privacidad con regulan el poder del empleador ante los teletrabajadores.
2. El ius variandi y el poder de dirección en el marco del teletrabajo
En este capítulo se definirá el concepto de ius variandi y el poder de dirección en el marco del teletrabajo. En primer lugar, se analizará el avance normativo en el Perú, respecto a los límites al poder de dirección y ius variandi en el marco del teletrabajo. A continuación, se detallará a nivel jurisprudencial y doctrinal, los casos de despido en el supuesto del literal b) artículo 59 del Decreto Legislativo N° 728: por rendimiento deficiente en relación al rendimiento promedio. Conviene subrayar, que cuando el Decreto Legislativo menciona “rendimiento deficiente” se entiende en cuanto el trabajador no ha cumplido con las espectativas que el empleador ha tenido sobre el, incluso aún el desempeño está debajo del estandar normal de un rendimiento promedio.
2.1. Avance normativo en el Perú, respecto a los límites al poder de dirección y ius variandi en el marco del teletrabajo.
En principio, es importante definir lo que es ius variandi en el ámbito del derecho laboral.
De acuerdo a Alonso (1995), citado por Blancas (2013), el ius variandi trata de la facultad de modalizar la ejecución del contrato cuando es de duración indefinida, para ir adaptando sus prestaciones a las necesidades mudables del trabajo que debe ser prestado, a los cambios estructurales y organizativos de la empresa, a los tecnológicos y a los cambios de perfeccionamiento en la cualificación profesional del trabajador.
Con respecto a esta cita, vale la pena aclara que no es solo cuando es duración indefinida, sino también cuando es definida pues es el ius variandi es el poder dirección que manifiesta al empleador sobre el trabajador. Describamos un ejemplo breve, un empleador contrata a un trabajador para que cierta cantidad de celulares en un mes y cambio de ello, el empleador le pagará un remuneración razonable si termina el trabajo en el tiempo que pactaron. Entonces, podemos que ver se manifiesta el poder del empleador a través de una orden de terminar una obra en un determinado tiempo, es decir una duración definida. Por lo que, hay una aplicación del contrato para un tiempo definido.
Por su parte, de acuerdo a Sanguinetti (2013), el ius variandi “es el instrumento a través del cual el empleador hace efectivo su derecho de disposición sobre la actividad laboral del trabajador, organizándola y dirigiéndola hacia la consecución de los objetivos perseguidos por él en cada momento (…)”.
Ahora bien, la protección constitucional a las diferentes formas de organización empresarial se garantiza, según Solano (2020) con el derecho a la libertad de empresa consagrado en el artículo 59 de la Constitución Política del Perú, a través del cual se consagra no solo la facultad de constituir empresas, sino también el poder de dirección en su organización interna.
Además de ello, Solano (2020), señala que el ius variandi en el trabajo remoto o teletrabajo posibilita organizar horarios de gestión y horarios de producción, jornadas mixtas, que permita un manejo adecuado de la fiscalización de la jornada laboral y evaluación del desempeño conforme a la producción con base en los objetivos propuestos del empleador.
Por su parte, según Bustamante (2021), el poder de dirección del empleador comprende la facultad de fiscalizar y controlar la actividad del trabajador. En efecto, la doctrina considera que el poder de control es una de las manifestaciones más relevantes y también más conflictivas del poder de dirección.
Dicho esto, ahora se realizará un análisis del avance normativo en el Perú, respecto a los límites al poder de dirección y ius variandi en el marco del teletrabajo.
Fuente: Quispe (2022)
En nuestro país, el internet se popularizó y difundió recién en el año 1994, cuando la RCP instaló la primera cabina pública de Internet en el centro cultural Ricardo Palma, Miraflores (2017).
Como señala Quispe (2022), otro hito importante que debemos marcar es el referido al inicio del trabajo remoto en el Perú, el cual puede marcarse que data de junio del 2013 cuando el Gobierno peruano aprobó la ley Nº30036 - Ley que regula el teletrabajo, pero no fue hasta diciembre del 2015 en que se aprobó el Reglamento de la Ley N° 30036, mediante Decreto Supremo N° 009-2015-TR, el cual permitía que las empresas pudieran implementar la prestación de servicios subordinada, sin presencia física en el centro de trabajo o entidad pública, a través de medios informáticos, de telecomunicaciones y análogos, mediante los cuales, a su vez, se ejerce el control y la supervisión de las labores, aunque sin éxito y siendo que pocas las entidades que pusieron en marcha esta nueva manera de trabajar.
No obstante, es indispensable para desarrollo de esta investigación mencionar que antes que existiera el concepto de teletrabajo estaba el trabajo a domicilio. Por ello, ,el Convenio 177 de la Organización Internacional del Trabajo en su artículo 1, lo define como aquella persona que trabaja en su hogar u otros lugares que escoja, que pueda prestar un servicio o realizar un producto. Además, no establece quién es la persona que brinde los materiales de trabajo para la elaboración del producto o servicio.
Ahondando más en el tema, Francisco Verdera (citando a Grompone), explica que la diferencia entre trabajador a domicilio y trabajador independiente es el grado de autonomía que tiene el trabajador su empleador (1999). En base a esta idea, si un trabajador posee sus propias herramientas o recursos para realizar un determinado trabajo será considerado como independiente. Mientras que, un trabajador que realiza el mismo trabajo pero con recursos o materiales que le brinda el empleador, se le considera trabajador a domicilio, porque no tiene sus propios instrumentos de trabajo.
Retomando otro punto, de acuerdo a Quispe (2022), ha sido el desarrollo de la tecnología, aunado a la crisis sanitaria de los años 2020 y 2021, lo que ha generado la posibilidad visible de realizar muchas actividades laborales de modo no presencial. Finalmente, mediante Decreto de Urgencia N° 026-2020 y su Reglamento (Decreto Supremo N° 010- 2020-TR), se regula dicha modalidad de trabajo, por los riesgos que corren los trabajadores, en cuanto a la estructura y puestos de trabajo.
Ahora bien, como señala Quispe (2022), en el Perú, la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral – SUNAFIL, es la Entidad encargada de supervisar y fiscalizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico sociolaboral de seguridad y salud en el trabajo. De acuerdo con lo señalado, se desprende que, si el empleador no respeta, lo relacionado a la desconexión digital, es decir, el tiempo de descanso, este podrá ser multado por la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral SUNAFIL, en caso se compruebe dicha situación en una inspección laboral.
Por ende, siguiendo a Quispe (2022), la infracción referida se encuentra tipificada en el Decreto Supremo No. 019- 2006-TR, Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, el cual dispone en su artículo 25; Infracciones muy graves en materia de relaciones laborales, son infracciones muy graves, los siguientes: (…) 25.6 El incumplimiento de las disposiciones relacionadas con la jornada de trabajo, refrigerio, trabajo en sobretiempo, trabajo nocturno, descanso vacacional y otros descansos, licencias, permisos y el tiempo de trabajo en general. De aquí se puede evidenciar que la política laboral está muy desordenada debido a los regímenes laborales que se presenta en el Perú, lo cual hace muy deficiente la actividad fiscalizadora por parte de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral- SUNAFIL al verificar las sanciones que llegue a cometer el empleador. Aunque, sí es un avance signficativo puesto que le permite conocer al empleador en que faltas estaría incurriendo sí comete algunos de los incumplimientos anteriormente mencionados, evitando multas exhorbitantes.
Por último, como parte de los avances normativos a los límites al poder de dirección y ius variandi, están el acceso a la justicia ordinaria laboral y constitucional. Ante ello, Nestor Morales afirma que en caso que el empleador no reconozca los derechos que nacen de la relación de trabajo, el Estado no puede ser ajeno (2010). Es decir, el Estado no debe ser indiferente ante la vuleneración de los derechos de los trabajadores, sino debe garantizarles el acceso a la tutela jurdisccional efectiva, que es un proceso justo.
En ese sentido, a diferencia de los procesos judiciales ordinarios, se creó la Nueva Ley Procesal de Trabajo, con el fin de tutelar de manera diferenciada los derechos laborales de los trabajadores y que los procesos judicales laborales se realicen de manera eficiente y célere. De esa manera, Morales afirma que la Nueva Ley Procesal de Trabajo permite el incremento de personas que acuden a los organos jurisdiccionales, debido a que su ámbito está comprendido para todas la formas de prestación de servicios, como son el régimen laboral público, privado, administrativo y seguridad social (2010). Por lo tanto, la Nueva Ley de Procesal de Trabajo es un avance normativo para límitar el poder del empleador, puesto que brinda al trabajador el acceso a un proceso judicial, cuando el empleador ignore sus derechos laborales.
Con respecto a la justicia constitucional, un caso importante con respecto al uso desproporcional del poder del empleador es el EXP. Nº. 1058-2004-AA/TC LIMA, mediante el cual Tribunal Constitucional falló a favor del ex trabajador de Servicios Postales del Perú S.A, Rafael Francisco Mendoza, ordenando la reposición del ex trabajador. El caso consistió en que el ex trabajador Mendoza utilizó el correo electrónico de la empresa enviando un material pornografíco, haciendo un uso indebido de las herramientas de trabajo que brinda la empresa a sus trabajadores, ocasionando su despido. El Tribunal Constitucional en su sentencia, específicamente en su considerando 21, explicó que no era la forma correcta de investigar los hechos del caso accediendo al correo personal del trabajador, sino iniciar un proceso judicial para poder demostrar dicho hecho. Además, el Tribunal Constitucional resalta que se vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa del ex trabajador. Adicionalmente, el Tribunal Constitucional en la sentencia, en el considerando 19, cita al artículo 23 de la Constitución, resaltando la importancia que ninguna relación laboral puede desconocer o rebajar los derechos del trabajador.
Por tanto, el Tribunal Constitucional analizó los hechos y analizó en como se dió el despido del ex trabajador. A su vez, dió alcances sobre el respeto a la intimidad del trabajador que el empleador debe al momento de iniciar una investigación, permitiendo establecer un límite al poder de dirección que tiene empleador sobre el trabajador.
En definitiva, han habido avances normativos, entidades administrativas y organos juridisccionales, que han límitado el uso desproporcionado del poder dirección del empleador. En los avances normativos, están Decreto de Urgencia N° 026-2020 y su Reglamento (Decreto Supremo N° 010- 2020-TR) que permitió regular la actividad no presencial durante el tiempo de pandemia COVID-19, evitando que los trabajadores sean expuestos a contagios masivos. Después, la Ley General de Inspección de Trabajo, en base al artículo 25.6, que permite conocer al empleador los incumplimientos que no debe realizar en materia de relaciones laborales. En el ámbito procesal, está la Nueva Ley Procesal de Trabajo, que está enfocado en las controversias laborales y tiene como objetivo garantizar el acceso a la justicia,. De esa manera, si el trabajador considera que el empleador no reconoce sus derechos laborales, puede acudir a un proceso judicial laboral de manera célere y eficaz.
Por su parte, la SUNAFIL velando por el cumplimiento y respeto de las normas sociolaborales por medio de las inspecciones y su capacidad de sancionar con multas exhorbitantes a las empresas que incurran en estos actos. Por último, los organos jurisdiccionales, como el Tribunal Constitucional, ha emitido varias sentencias para establecer criterios que permitan el equilibrio de la relación laboral. En este trabajo de investigación consideramos que la sentencia del EXP. Nº. 1058-2004-AA/TC LIMA, ha servido como ejemplo en cómo el empleador no debe hacer un uso indebido de las facultades del ius variandi, respetando el debido proceso y sobre todo, el derecho a la intimidad del trabajador.
2.2. El reto del bajo rendimiento en el Teletrabajo: ¿Qué es lo que debe hacer el empleador?
La productividad es uno de los principales objetivos de toda empresa y del ordenamiento jurídico en general. En ese sentido, el rendimiento del trabajador tiene un rol trascendental en la consecución de la ansiada productividad. Al respecto, como señala Velásquez (2020), la legislación ha establecido el despido por rendimiento deficiente como un recurso para el impulso de la productividad, sin embargo, en la actualidad ejecutar un despido por bajo rendimiento es un completo misterio. Si bien es cierto, la legislación establece algunas pautas o lineamientos para realizar un despido por esta causa, no obstante, la normativa no es muy precisa sobre el tema, y además de ello, no existen muchos pronunciamientos judiciales ni doctrina nacional que nos ilustren.
Como señala Velásquez (2020), dentro de los derechos y deberes del empleador, es posible resaltar dos que presentan una especial relevancia para efectos de la ejecución de un despido por rendimiento deficiente. Estos son, por un lado, el deber de capacitar al trabajador en sus labores, y de otro lado, el derecho del empleador de evaluar el desempeño del trabajador.
En primer lugar, debemos preguntarnos lo siguiente: ¿Qué se entiende por capacitación en el trabajo? Como expresa y responde Velásquez, si bien la normativa laboral no cuenta con ninguna definición, es posible ensayar una a partir de algunos autores. De acuerdo a Cejas y Acosta, la capacitación en el trabajo es un conjunto de actividades enfocadas a la mejora y desarrollo de los conocimientos y habilidades de los trabajadores con el objetivo de elevar su desempeño laboral (2012). Por otro lado, Aquino ha definido a la capacitación laboral como toda acción organizada y evaluable para mejorar y ampliar los conocimientos, habilidades y actitudes del personal produciendo un cambio positivo en su desempeño (1997). En efecto, la capacitación laboral busca el perfeccionamiento técnico del trabajador para el desempeño eficiente en las labores asignadas, logrando con ello la obtención de mejores resultados y un excelente rendimiento. En ese sentido, la capacitación es un agente de productividad puesto que ayuda a los trabajadores a ajustarse a las necesidades del negocio (1998). En síntesis, siguiendo a Velásquez (2020) la capacitación laboral es un conjunto de actividades que desarrollan los conocimientos y habilidades de los trabajadores con el fin de lograr un rendimiento óptimo en sus labores.
Como consecuencia del deber de capacitación que tiene el empleador, es posible entender que el trabajador tiene como contrapartida un deber de rendir en el trabajo en concordancia con lo impartido. No obstante, ¿qué podemos entender por rendimiento laboral o rendimiento en el trabajo? Al respecto, desde la literatura de recursos humanos, podemos citar a Francisco Jose Palaci quien define el rendimiento o desempeño laboral como el valor que se espera aportar a la organización a partir de las conductas que el trabajador lleva acabo en un determinado período de tiempo (2005). Por su parte, Esperanza Pedraza indica que el rendimiento laboral son acciones observables dirigidas hacia una meta, donde el individuo manifiesta la voluntad y la capacidad de ejecutarla en el marco de un contexto idóneo para alcanzarlas (2010). Desde una perspectiva jurídica, Juan Gorelli ha definido al rendimiento como el resultado que el empresario espera obtener de la prestación de trabajo (es la utilidad) (2004).
Finalmente, en el marco del teletrabajo podemos mencionar lo siguiente. En primer lugar, como señala Velásquez (2020), la extinción del contrato de trabajo en relación con la capacidad es plenamente justificado, toda vez que, la falta de capacidad del trabajador, traducida en la carencia de cualidades y/o conocimientos técnicos o profesionales, afecta directamente el objeto, causa y el elemento personal del contrato de trabajo, lo cual genera que este negocio jurídico devenga en irrealizable.
En segundo lugar, el derecho de evaluación debe ser ejercido dentro de los siguientes límites. Primero, siguiendo a Velásquez (2020), debe satisfacer una necesidad razonable del negocio; segundo, debe ser ejercido bajo criterios de razonabilidad (la evaluación de rendimiento debe ser razonable); tercero, debe informarse la implementación de la evaluación de rendimiento a los trabajadores con anticipación y suficiencia. Asimismo, según Velásquez (2020) la evaluación de rendimiento no debe tener como única finalidad despedir, sino por sobre todo desarrollar profesionalmente al trabajador, siendo el despido solo una de las posibles consecuencias finales de la evaluación.
Así, el empleador debe implementar un plan de capacitación en aquellos trabajadores que tengan evidencias de bajo rendimiento, a fin de potenciarlos y que obtengan el rendimiento debido. No obstante, si a pesar de ser debidamente capacitados, no obtienen el rendimiento, pues se trata de falta de capacidad del trabajador justificante del despido por rendimiento deficiente. Asimismo, la capacitación proporcionada por el empleador debe estar estrechamente vinculada con las actividades, funciones o tareas del trabajador. El rendimiento es un deber esencial y cuyo sustento normativo se encuentra en el contrato de trabajo, la legislación, el principio de buena, y los fines del ordenamiento jurídico laboral.
3. ¿Cuáles serían los desafíos del uso de la Inteligencia Artificial por parte de la SUNAFIL para las inspecciones que realice?
Entonces, habiendo explicado anteriormente sobre el programa EPM en el trabajo como una forma de uso de Inteligencia Artificial para la fiscalización de los trabajadores, los límites del uso de IUS VARIANDI y sobre lo que debe hacer el empleador sobre rendimiento deficiente en el teletrabajo, ahora nos toca hacer un pequeño análisis sobre los desafíos que debe tener la SUNAFIL sobre las inspecciones que realice aplicando el uso de la Inteligencia Artificial.
En primer lugar, los inspectores deberían estar en la capacidad de poder interpretar el análisis que concluya la Inteligencia Artificial que utilicen. Por ejemplo, de lado del empleador, si ellos utilizan de manera inadecuada un programa de inteligencia artificial en donde mide el rendimiento y eficiencia del trabajador y despiden el trabajador porque justamente obtuvo un rendimiento no esperado, estarían haciendo un despido injustificado. Mientras que, del lado del Autoridad Administrativa, el inspector debe estar capacitado para emplear correctamente este uso programas, sino estaría multando de forma desproporcional al empleador sin aplicar la razonabilidad en el resultado que le arroje la inteligencia artificial.
En segundo lugar, la Ley General de Inspeccion del Trabajo y el Reglamento de la Ley general de Inspección del Trabajo, no mencionan acerca del uso, facultades y límites de la Inteligencia Artificial por parte del inspector y empleador, en otras palabras, no está regulado, por lo cual el inspector podría de forma arbitraria utilizar cualquier programa de Inteligencia artificial sin alguna restricción, dado que no está regulado de forma específica. Sin embargo, como mencionamos anteriormente, el inspector está en la capacidad de utilizar esta herramienta con razonabilidad y proporcionalidad. Sugerimos que una próxima reforma de esta ley junto con su reglamento se pueda impletar un apartado en donde mencione las facultades de la Autoridad Administrativa y del empleador sobre el aplicación de la Inteligencia Artificial.
En tercer lugar, los programas de Inteligencia Artificial suelen tener ciertos sesgos al momento de procesar diferentes informaciones, lo que puede podría generar una desigualdad al momento de realizar un reporte de una inspección. En ese sentido, Pablo Reyes – Carreño (2024) señala que para contrarestar estos sesgos, se debe evaluar de manera rigurosa y detallada los datos históricos utilizados para que los algorítmos que use la inteligencia artificial no produzca un sesgo. En ese misma línea, Reyes - Carreño (2024) enfatiza que es indispensable equilibrar la eficiencia tecnológica del Estado de Derecho, lo cual permitirá que la modernización no vulnere las garantías jurídicas de los administrados ni la transparencia en la actuación administrativa. En efecto, si los programas de Inteligencia Artificial procesan la información de manera objetiva, permitiran al administrado tener confianza en la Autoridad Administrativa que emplee esta herramienta, todo lo contrario sucedería si es que la información que se procesa posee algún sesgo. Por lo expuesto, consideramos que es uno de lo retos más importantes para la SUNAFIL en la aplicación de la Inteligencia Artificial en la Inspección Laboral.
Por último, la Inteligencia Artificial, no debe reemplazar los criterios que debe tener un inspector al momento de evaluar una infracción, sino más bien debe ser un complemento que le permita tanto el y las autoridades administrativas en emitir una resolución mucho más razonable, detallada y justa. En otras palabras, el inspector debe guiarse de esta herramienta como una ayuda para el ejercicio de sus funciones, no usarlo de una forma reemplazo de su función y mucho menos de forma arbitraria, sino en realidad, se estaría generando más problemas en cuanto al cumplimiento y fiscalización de las normas sociolaborales, puesto que la Inteligencia Artificial reemplezaría los criterios del inspector.
4. Recomendaciones y/o soluciones respecto a los límites del poder de dirección y el ius variandi respecto al programa EPM y los desafíos para la SUNAFIL en cuanto al uso de la Inteligencia Artificial
A lo largo de este artículo, hemos podido definir conceptos como el ius variandi, el poder dirección, el teletrabajo, trabajo a distancia; al igual que hemos investigado sobre los avances normativos respecto a los límites de fiscalización por parte del empleador, el despido por deficiencia laboral e hicimos un análisis suscito sobre cuáles deberían ser los desafíos para la Sunafil en cuanto a las inspecciones que realice. Por ello, en este último apartado nos enfocaremos en brindarle nuestras conclusiones para que el legislador puedas tomarlas en cuenta para una próxima modificación de la norma.
Nuestra primera conclusión, es que el poder de los empleadores, ius variandi, no es absoluto o ilimitado, pues las decisiones que adopten los empleadores para obtener una mayor productividad en el centro de trabajo no pueden lesionar los derechos laborales del trabajador. Respecto a la EPM, creemos que si los empleadores buscan realmente una mayor productividad no deberían utilizar estos programas, no es razonable que los teletrabajadores sean fiscalizados por un programa por casi toda la jornada laboral, dejándolos agotados y tengan mucho estrés. Por lo que, sugerimos a los empleadores evitar usar este tipo de programas fiscalizadores y en caso lo usen, hagan un uso adecuado de este y cuando midan la productividad de sus teletrabajadores sean razonables al momento de evaluar su desempeño laboral.
La segunda conclusión, es que la Ley N.º 312572, Ley de Teletrabajo en el capítulo 3, implementación del teletrabajo específicamente en el artículo 9, debería incluirse de manera explícita que se indique si el empleador usa algún programa de fiscalización deberá evitar que a este se le ocasione algún tipo de estrés, puesto que se estaría vulnerando se estaría vulnerando su derecho a la salud y bienestar. Asimismo, sugerimos usar el Dictamen 2927/ 58 de la Dirección del Trabajo de Chile en el inciso 3.27, que menciona en su inciso a manera de ejemplo que no es necesario que el teletrabajador estén con sus cámaras y micrófonos todo el tiempo, porque podría causarles estrés y disminuir su rendimiento.
La tercera conclusión, la normativa peruana no es muy clara respecto bajo a cuáles criterios debe seguir el empleador para despedir a un trabajador por bajo rendimiento. Recomendamos al legislador en una próxima modificación de la norma establecer criterios explícitos, congruentes y claros con la finalidad de que el empleador caiga en subjetividades al momento de evaluar el rendimiento de su trabajador. Sobre todo, cuando se trate de un teletrabajador, pues los programas de computadora que usan para su fiscalización podrían fallar y no emitir un resultado verdadero. Para ello, sugerimos que el empleador aplique la razonabilidad para cada caso en específico y así evitar futuros despidos arbitrarios.
La cuarta conclusión, los empleadores deben capacitar a todos sus trabajadores, en especial a aquellos que considere que tienen un rendimiento deficiente. El rendimiento laboral es parte del contrato de trabajo, por lo que lo trabajadores están obligados a realizar sus funciones de la mejor manera posible para continuar con su vínculo laboral.
La quinta conclusión, afirmamos es que el Derecho de Desconexión Digital fue pensado en base a los derechos de intimidad y privacidad del teletrabajador, con el objetivo no recibir alguna sanción por no responder durante su tiempo de descanso. A su vez, ambos ordenamientos coinciden en el respeto la privacidad del teletrabajador. La diferencia radicaría que la normativa chilena es mucho más explícita y sobre todo la dirección de trabajo se ha pronunciado acerca de cómo deben implementarse algún programa fiscalizador hacia el teletrabajador.
La sexta conclusión, el reto de la SUNAFIL en cuanto el uso y límite de la aplicación de la Inteligencia Artificial, es que no puede reemplazar los criterios del inspector, porque no es que lo reemplace, sino es un ayuda para que pueda determinar de manera más detallada y justa si corresponde o no emitir una multa. Asimismo, queda pendiente reformar la Ley General de Inspeccion del Trabajo y el Reglamento de la Ley general de Inspección del Trabajo para poder regular el uso de esta herramienta por parte de la Autoridad Administrativa y el empleador.
Finalmente, consideramos que para exista una buena relación laboral entre empleador y trabajador, debe existir comunicación entre ellos, una fiscalización laboral que no agote al trabajador, sino le permita mayor flexibilidad con el compromiso su productividad sea mayor a lo que se espera. Por lo que, sugerimos a tanto empleadores y trabajadores dialogar y tener claras los objetivos que tiene el empleador y las funciones que tiene el trabajador, con el fin de tener un gran desempeño laboral, evitando una excesiva o desproporcional fiscalización.
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